Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2018/14649 K.2021/4908

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Ele geçen cep telefonlarından bir kısmının imei bilgilerinin klonlu olduğunun tespiti üzerine sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçunun yanı sıra 2813 sayılı Telsiz Kanununun 32. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ise de, 10/11/2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Yasanın 66. maddesi ile, 2813 sayılı Yasanın 32. maddesi yürürlükten kaldırılmış olup eylemin aynı Yasanın 63. maddesinde yeniden düzenlenmiş bulunduğu, mahkemece eylem bir bütün halinde kaçakçılık suçunu oluşturduğundan bahisle yalnızca 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm tesis edilmiş ise de;

el konulan ve box cihazı olarak ifade edilen cihazlar üzerinde imei klonlamada kullanılan program bulunup bulunmadığı, bu cihazlarla imei kopyalama işlemi yapılıp yapılmadığına yönelik inceleme yaptırılarak, cep telefonlarının imei bilgilerinin klonlandığının anlaşılması halinde 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde düzenlenen kaçakçılık suçunun yanında 5809 sayılı Yasanın 63. maddesinde düzenlenen suçun da oluşacağının gözetilmemesi suretiyle yazılı şekilde eylem tek kabul edilerek sadece 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinden hüküm kurulması,

2. 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçu yönünden; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde düzenlenen suçun üst sınırının iki yılın altında olduğu, 5809 sayılı Yasaya muhalefet suçunun ise yalnız adli para cezasını gerektirdiği gözetilerek.

17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Yasanın 24. maddesi ile yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesine göre, “Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.” şeklindeki hükme, 7188 sayılı Yasanın 31. maddesinde yer alan geçici 5/1-d. maddesi ile “01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz.” şeklinde sınırlama getirilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin,

19/08/2020 tarih ve 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresine ilişkin esas incelemenin aynı bentte yer alan “...basit yargılama usulü...” yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği, böylece “kovuşturma evresine geçilmiş basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden iptal kararı” verildiği anlaşılmakla;

her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez ise de, CMK’nda yapılan değişikliklerin derhal uygulanması ilkesi geçerli olmakla birlikte, iptal kararının sonuçları itibariyle maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu, zira CMK’nun 251/3. maddesinde “Basit yargılama usulü uygulanan dosyalarda sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir” şeklindeki düzenleme gereği maddi ceza hukuku anlamında sanık lehine sonuç doğurmaya elverişli olduğundan TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca dosyanın “basit yargılama usulü” yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4. Sanık ...'in tekerrüre esas alınan adli sicil kaydının 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının ve etkin pişmanlık müessesesinin tatbikine engel olup olmayacağının değerlendirilmesi gerekmesi,

5. Sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

6. 15/01/2015 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu 60 adet cep telefonundan 10 adedinin kaçak olmadığının belirtilmesi karşısında, tüm cep telefonlarının müsaderesine karar verilmesi ve dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,