Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2018/16304 K.2020/790

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Hükmedilen ceza miktarına göre sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebi uygun görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nun 299/1. maddesi gereğince reddine karar verilerek yapılan temyiz incelemesinde;

Sanığa isnat olunan suçun cezasının alt sınırı itibarıyla yargılamanın her aşamasında müdafii ile temsil edilmesi gerektiği halde sanık müdafiinin, savunmanın alındığı 08.10.2013 tarihli duruşmada hazır bulunmadığı gözetilmeden 5271 sayılı CMK'nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı davranılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

1. Banka servis yetkilisi olarak çalışan sanığın görev yaptığı süre içinde, birden çok sayıda mudinin hesabından talimat ve bilgileri olmaksızın sahte imza, sahte mühür ve parmak izi basmak suretiyle zimmetine para geçirdiği iddiasıyla açılan kamu davasında, Ankara Emniyet Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen ve hükme esas alınan 28.04.2009 tarihli grafolojik inceleme raporu ile 20.02.2014 tarihli üçlü bilirkişi kurulu raporuna göre sanığın bir kısım eylemlerinin basit zimmet, bir kısım eylemlerinin ise nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

öncelikle davaya konu 24 mudinin hesaplarına ait imza kartonetlerinin fiziki olarak dosyaya celp edilmesi, sahte imzalı tediye fişleri ile yapılan işlemler yönünden; mudilere ait hesap kartonetlerinde bulunan imzalarla sahte mudi imzası taşıyan fişlerdeki imzalar karşılaştırılıp aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının mahkemece saptanması, denetime imkan verecek şekilde tutanağa geçirilmesi,

işlemlerin çokluğu ve duraksama halinde mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından bankacılık işlemleri konusunda uzman bir bilirkişinin görüşüne başvurulup her bir işlem bakımından duraksamaya yer bırakmayacak şekilde, eylemlerin ayrı ayrı basit ya da nitelikli zimmet olup olmadıklarının tespit edilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

2. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarına göre sanığa, 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde öngörüldüğü şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza ile gün para cezası tayin edilerek, takdir edilecek gün para cezasının arttırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesindeki esaslara göre belirlenecek sonuç adli para cezasının nitelikli zimmet suçu nedeniyle oluşan banka zararının 3 katına çıkartılması gerektiğinin gözetilmemesi ve nitelikli zimmet suçundan verilen ve banka zararının üç katı artırılan adli para cezasının, ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi uyarınca artırılamayacağının dikkate alınmaması,

3. Adli para cezasının tayini yönünden.

5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde yer alan "hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına" ilişkin düzenleme uyarınca, üç katı uygulamasında nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının dikkate alınacağı cihetle, sanık hakkında hapis cezasının yanında, mahkemece nitelikli zimmet olarak kabul edilen 3.248,00 TL tutarındaki kısımdan,

ödeme miktarı olan 1.563,00 TL'nin mahsubu sonucu oluşan 1.685,00 TL zimmetin yukarıda anılan madde hükmü gereğince üç katı tutarı olan 5.055,00 TL adli para cezası ile mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken basit zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının hesaba katılması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

4. Zimmet miktarının, 19.702,00 TL olduğunun anlaşılması karşısında; sanık hakkında eylem ile ceza arasında orantısızlık yaratacak şekilde ve hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde adli para cezası yönünden alt sınırdan orantısız şekilde uzaklaşılarak ceza tayini,

5. 5411 sayılı Yasanın 160/1. maddesi uyarınca, hükümde zimmet eylemleri nedeniyle oluşan banka zararının da ayrıca tazminine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde zararın tazmini hususunda katılan bankanın haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi,

6. Nispi harcın sanık lehine kazanılmış hak olamayacağından cihetle; banka zararı üzerinden hesaplanacak nispi harcın sanıktan tahsili gerekirken anılan hususta bir hüküm kurulmaması;

7. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,