Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2018/7567 K.2018/11666

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Mahkemece sanığın oluşan banka zararı nedeniyle yapmış olduğu iadeye ilişkin ödemelerin emniyeti suistimal suçundan dolayı mağdur olan mudilere de aktarıldığını, öncelikle zimmet suçundan mağdur olan mudilere ödeme yapılmış olsaydı sanığın yapmış olduğu ödemelerin bankanın zararını karşılayacağı kabul edilerek sanığın banka zararını kovuşturma başlamadan önce tamamen giderdiğinden bahisle yazılı şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmış ise de;

katılan vekilinin mudiler .... ve .... tarafından katılan banka aleyhine açılan alacak davaları sonucunda verilen ilamlara ilişkin banka aleyhine yapılan icra takipleri nedeniyle hükmedilen tutarların mudilere banka tarafından ödendiğini ancak sanık tarafından bu mudilerle ilgili bankaya herhangi bir ödeme yapılmadığını ifade etmesi karşısında.

13.03.2012 tarihli üçlü bilirkişi raporunun mudiler .... ve ....'a yönelik zimmet eylemleri nedeniyle inceleme yapılmadığının anlaşılması nedeniyle hükme esas alınamayacağı da gözetilerek.

17.11.2009 tarih 2009/14410 E-2009/15047 K. sayılı bozma ilamında belirtildiği üzere her bir eylem tarihindeki zimmet miktarının o tarihteki USD.nin efektif satış kuru esas alınarak hesaplanması suretiyle banka zararının tespitinin yapılması ve iade tarihlerindeki efektif satış kurları üzerinden TL'ye çevrilerek mahsup edilmek suretiyle nihai iade miktarının net bir şekilde tespit edilmesinden sonra, zararın tamamen giderilmediği kanaatine varılması halinde eylemlerin her birinin nitelikleri belirlenerek,

eylemlerin bir kısmının basit bir kısmının nitelikli olduğunun anlaşılması halinde, hapis cezası yanında hükmedilecek üç kat adli para cezasının nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen banka zararı olduğu ve basit zimmet nedeniyle oluşan zararın para cezası hesaplarına dahil edilmeyeceği gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Gerekçeli kararda sanığın ''04/09/2000 tarihinde mudi ....'a ait .... şubesinde bulunan 58578 nolu hesaptan 3.561,211,364 TL'yi tediye fişinin arkasına mağdurun yerine parayı aldım şeklinde yazarak imzalamak suretiyle nitelikli zimmet suçunu işlediği'' belirtilmiş ise de yapılan incelemede söz konusu işlem nedeniyle sanık tarafından kendi parafı olan (FSS) ile düzenlenen tediye fişi arkasındaki sanık tarafından takliden atılan imzanın ilk bakışta mudinin müşteri tanıtım kartındaki imzasından farklı olduğunun anlaşılması nedeniyle bu mudi yönünden eylemin basit zimmet kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde nitelikli zimmet kabul edilmesi

ve mudi ....'a yönelik eylemde dekont üzerindeki imzanın mudi eli ürünü olduğunun anlaşılmasına rağmen mahkemece imzanın sanık tarafından takliden atıldığı ve iğfal kabiliyeti olduğu şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

1. Sanığın zimmete geçirdiği miktarı kovuşturma başlamadan önce ödediğinden banka zararının bulunmadığı gözetilerek, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesi uyarınca sadece hapis cezasına hükmolunacağı cihetle; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesi uyarınca hapis cezasının yanında adli para cezasına hükmolunduğundan, 4389 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğunun gözetilmemesi sebebiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi,

2. 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde düzenlenen artırım miktarının, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi hükmüne nazaran sanık lehine olduğu 5237 sayılı TCK'nun 7/2. maddesi uyarınca 5411 sayılı Yasanın 160/2. madde fıkraları ile birlikte 765 sayılı TCK'nun ilgili genel hükümleri gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayini,