Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/4055 K.2020/555

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I) ... İdaresi vekilinin temyiz talebinin incelemesinde; Açılan kamu davasının niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresi'nin davaya katılma ve temyiz hakkı bulunmadığından, anılan idare vekilinin vaki temyiz isteğinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE, II) Sanıklar ... ve ...'ın temyiz taleplerinin incelemesinde;

1. Sanıkların müşteri olarak bulunduğu ticari taksinin durumundan şüphelenerek motosikletli polislerce durdurulduğu, dışarıdan bakıldığında aracın sağ arka koltuğu üzerinde 1 karton (box) veya koli olarak tabir edilen kaçak sigara görülmesi üzerine, arama kararları bulunmadığı halde, aracın bagaj kısmı da açtırılarak 2 koli ve 1 çanta içinde kaçak sigaralar tespit ederek toplamda 3 koli ve 1 çantada 165 karton kaçak sigara ele geçirdikleri olayda.

İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesi 21.02.2013 tarihli, 2012/1009 Esas ve 2013/122 sayılı kararıyla 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi gereğince sanıkların mahkumiyetine hükmettiği, kararın sanıklar ve Gümrük İdaresi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce 13.11.2017 tarihli, 2015/14148 Esas ve 2017/9217 Karar sayılı ilamıyla, usulüne uygun olarak verilmiş bir arama emri bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu,

Anayasa'nın 38/2., 5271 sayılı CMK.nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gerekçesiyle, yerel mahkemenin kararının bozulması üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 09.12.2017 tarih ve 7-2015/163079 sayılı itiraz yazısı ile aramanın 2559 sayılı PVSK'na uygun olarak yapılmış olduğu belirtilmek suretiyle Dairemiz kararının kaldırılarak hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle itirazda bulunulduğu,

itiraz üzerine Dairemizin 08.01.2018 tarihli, 2017/14540 Esas ve 2018/230 Karar sayılı ilamıyla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmediğinden itirazın reddine ve 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkraları uyarınca itiraz incelemesinin yapılması için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar verildiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 14.05.2019 tarih, 2018/7-52 Esas ve 2019/429 Karar sayılı ilamıyla, ticari takside yapılan arama işleminde, aracın sağ arka koltuk üzerindeki görünür vaziyetteki kaçak sigaralara el konulması işleminin hukuka uygun olduğu,

hukuka uygun olarak ele geçirilen kaçak sigaraların hükme esas alınabileceği, buna mukabil aracın bagajında elde edilen suç konusu kaçak sigaraların, usulüne uygun olarak verilmiş bir arama kararı bulunmaması nedeniyle, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğu ve bu delilin hükme esas alınamayacağı, bu bağlamda sanıkların hukuki durumunun hukuka uygun şekilde ele geçirilen kaçak sigaralar ve dosyadaki diğer deliller ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gerekçesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazını kısmen kabul kısmen ise reddine karar vermek suretiyle,

dosyanın sadece aracın arka koltuğunda ele geçen kaçak sigaralar yönünden esastan incelenmek üzere tekrar Dairemize gönderilmesine karar vermiş olmakla; sanıkların aşamalardaki savunmalarında suçlamayı kabul etmedikleri de dikkate alındığında, olay tutanağında aracın sağ arka koltuğu üzerinde bulunan 1 karton (box) veya koli olarak tabir edilen kaçak sigaranın ticari miktarda olup olmadığının tespiti mümkün olmadığından, tutanak tanıklarının mahkemede dinlenerek aracın sağ arka koltuğu üzerinde ele geçen sigara miktarının sorulması,

ticari miktarda olup olmadığının tespit edilmesinden sonra delillerin birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

2. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3. Suça konu eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesi yerine, 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi yollaması ile 5607 sayılı Yasanın 13/1. madde delaletiyle TCK'nun 54/1. maddesi gereğince zoralımına ve dava konusu eşyanın müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken infazı kısıtlayacak şekilde söz konusu eşyanın tasfiyesine de karar verilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,