Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/6634 K.2023/662

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.03.2015 tarihli ve 2013/564 Esas, 2015/245 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) aykırılık suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 8 ay hapis ve

800,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına anılan Kanun'un 58 inci madde gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak sigara filtrelerinin 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü madde yollamasıyla 5237 sayılı Kanun 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine ve suçta kullanılan nakil aracının satılamaz ve devredilemez şerhi korunmak suretiyle sahibine iadesine karar verilmiştir.

Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.11.2019 tarihli ve 2015/363394 sayılı, "...I- Müşteki vekilinin temyiz itirazlarının incelemesinde; Davadan ve duruşma gününden usulüne uygun şekilde haberdar edilmesine rağmen, duruşmaya katılmayan, dosyadaki imzasız, havalesiz ve UYAP sisteminde kayıtlı olmayan dilekçesi dışında, CMK'nin 237. maddesine uygun biçimde talepte bulunup katılan sıfatını almayan şikayetçinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca REDDİ;

II- Sanığın temyiz itirazlarının incelemesinde

1-Sanığın üzerine atılı her üç eylemin TCK'nun 44. maddesi uyarınca, suç tarihinde yürürlükte bulunan 11.04.2013 tarihli ve 28615 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Yasanın 6455 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi gereğince cezalandırılmasının gerekmesi ve yine hüküm tarihinden sonra 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5-10. maddeleri gereğince cezalandırılmasının gerekmesi karşısında ilgili yasa hükümleri ayrı ayrı somut olaya uygulanıp hükmedilecek cezalar belirlenerek sonuçlarının karşılaştırılması ve sanık bakımından lehe olan yasa hükmü tespit edilerek hükmün buna göre kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

3- Hükmün 2. Fıkrasında verilen hapis cezasının 1/3 oranında artırılmasını düzenleyen yasa maddesinin ilgili hüküm fıkrasında gösterilmeyerek CMK' nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

4-Hükmedilen 800 TL adlî para cezası taksitlendirilirken, TCK'nin 52/4. maddesi gereğince taksitlerden birisinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edilebileceğinin ve ödenmeyen adlî para cezasının hapis cezasına çevrilebileceği ihtarında bulunulması gerekirken bu hususun hükümde belirtilmemiş olması,

5- Sanık hakkında tekerrür nedeniyle uygulanması gereken TCK 58. maddesinde yer alan fıkraların ayrı ayrı gösterilerek açıklanması gerekirken, hükümde eksik bırakılması,..." nedenine dayalı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suçta Zarar Gören Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz İstemi 1.Suçta kullanılan nakil aracı hakkında müsaderesine yer olmadığına karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna,

2. Suça konu akaryakıtın müsadere edilmesi gerektiğinin gözetilmemesine,

3.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,

İlişkindir.

B. Sanığın Temyiz İstemi

1.Eksik inceme sonucu hüküm kurulduğuna, suç işleme kastının bulunmadığına, alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulduğuna, elektrik hırsızlığı suçundan tekerrüre esas alınan sabıkasının kurum zararını ödediğinden dolayı yasa gereği kalktığına,

2. Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulmasına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.25.04.2013 tarihinde Türkyurdu Piyade Hudut Karakolu tarafından Türkiye Suriye sınır hattında kaçak mazot yakalandığı ihbarı üzerine Türkyurdu köyü Türkiye Suriye sınır hattı batı 1 gözetleme kulesinin yanında bulunan olay yerine gidildiğinde sınır tellerinin kesilmiş olduğu ve piyade askerlerinin çevre emniyeti aldığı görülmekle sanığın sevk ve idaresindeki malen sorumlu ... adına kayıtlı olan ancak suç tarihinden önce İsmail ... isimli kişiye devredildiği beyan edilen 1998 model Mıtsubıshı kapalı kasa kamyonet içerisinde yapılan aramada, aracın arka bölmesinin koltuklarının sökülmüş olduğu, aracın arka kısmında 1000 litrelik 2 adet mazot dolu varil, aracın ön koltuğunda 6 farklı marka 70 paket sigara ve 4,5 kilo layalina marka çay ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalardaki savunmasında, suçta kullanılan aracı Karakamış ... yoluna çıkarmak için 200 TL'ye anlaştığını ve sınıra gelen aracı Suriye'li bir şahıstan teslim aldığını, araçla birlikte hareket ettiğinde jandarmanın durdurduğunu, araçta bulunan suça konu eşyalardan haberinin olmadığını beyan etmiştir.

3.Yakalanan kaçak eşyalar hakkında düzenlenen 03.04.2013 ve 02.05.2013 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları dosya arasına alınmıştır.

4.26.04.2013 tarihli ulusal marker tespit tutanağına göre ele geçen akaryakıtın cinsinin motorin olduğu, ulusal marker seviyesinin ise geçersiz çıktığı anlaşılmıştır.

5.İnönü PAL tarafından tarafından düzenlenen analiz raporunda ise akaryakıtın ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu ve motorin içerisine proliz sıvısı eklenerek tağşiş edildiği bildirilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Tebliğnamede Belirtilen (I) Numaralı Görüş Yönünden

Her ne kadar Tebliğname'de dava ve duruşmadan haberdar edilmesine rağmen duruşmaya katılmadığı ve dosyadaki imzasız, havalesiz ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde kayıtlı olmayan dilekçesi dışında usulüne uygun biçimde talepte bulunup katılan sıfatını almayan şikayetçi Gümrük İdaresinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de, suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekilinin dosya içerisinde mevcut 02.07.2013 havale tarihli dilekçesi ve 07.10.2013 tarihinde yapılan keşif esnasında katılma talebinde bulunduğu ve mahkemece katılma talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmediği anlaşıldığından, Tebliğname'de yer alan 1 nolu görüşe iştirak olunmamıştır.

B. Nakil aracının iadesi yönünden

Suçta kullanılan nakil vasıtasında ele geçirilen eşyanın, nakil vasıtasının yüküne göre miktar ve hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı, araçta suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat bulunmadığı ve aracın iyi niyetli üçüncü kişiye ait olduğu gözetildiğinde müsadere edilmemesinin hakkaniyete uygun olacağı anlaşıldığından, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki koşulların gerçekleşmediği dikkate alınarak aracın iadesine ilişkin yerel mahkeme kararında Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen nakil aracı üzerindeki şerhin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

C. Mahkûmiyet Kararı Yönünden

Olay ve olgular bölümünde belirtildiği üzere, olay günü Türkiye Suriye sınır hattında batı 1 gözetleme kulesinin yanında bulunan sanığın sevk ve idaresindeki araç içerisinde 2000 litre akaryakıt, 70 paket sigara ve 4,5 kilo çay ele geçirilen somut olayda, sanığın suça konu aracı Oğuzeli yoluna çıkarmak için para karşılığında anlaştığına ilişkin savunması, dosya içerisinde mevcut sigara ile çayların kaçak olduğuna ilişkin bilirkişi raporu, akaryakıtın marker seviyesinin geçersiz olduğuna dair analiz raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

D. Re'sen Tespit Edilen Hukuka Aykırılıklar

Şikayetçi Gümrük İdaresi vekilinin katılma talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden yargılama sonlandırılmış ise de, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenen Gümrük İdaresi'nin aynı Kanun'un 237 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede; sanık ... katılan vekilinin aşağıda belirtilen hususlar dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. Ancak;

Suç tarihi itibarıyla ele geçirilen gümrük kaçağı sigaralar yönünden sanığın eyleminin 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesini onsekizinci fıkrası, çay yönünden 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasını akaryakıt yönünden ise 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin onuncu fıkrasını ihlal ettiği cihetle,

5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi gereği eylemin kül halinde 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci ve onuncu ve fıkraları kapsamında bulunduğu;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin 2. fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği (sanığa

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında yapılacak ihtaratın sanık lehine olarak değerlendirilmek suretiyle indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerektiği de göz önünde tutulmak suretiyle) anılan madde uyarınca suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca temel cezanın belirlenmesinden sonra 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereğince uygulama yapılması ve yine aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1.Suça konu eşyanın gümrük kapısı dışından sokulması nedeniyle yapılan artırım esnasında uygulama maddesi olan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması,

2.Dava konusu kaçak akaryakıt, sigara ve çayın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi yerine dava konusu olmayan sigara filtrelerinin aynı Kanun'un 13 üncü maddesi delaletiyle 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,

3.Sanığın tekerrüre esas olabilecek adlî sicil kaydında elektrik hırsızlığı suçunun 05.07.2012 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 82 nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılarak 5237 sayılı Kanun'un 163 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yeniden düzenlenmesi ve anılan Kanunun Geçici 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan mahkumiyeti bulunan kişinin anılan Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde zararı tamamen tazmin etmesi halinde verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılacağının hükme bağlanmış olması karşısında, adlî sicil kaydındaki elektrik hırsızlığına ilişkin ilamla ilgili olarak uyarlama yargılaması ve ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4.Katılan kurum lehine verilen vekalet ücretinin dosyada tek sanık olmasına rağmen sanıklardan eşit oranda alınmasına hükmedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Nakil Aracının İadesi Kararı Yönünden

Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.03.2015 tarihli ve 2013/564 Esas, 2015/245 Karar sayılı kararına yönelik Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan nakil aracının iadesine ilişkin fıkrasından "ruhsat sahibine satılamaz devredilemez şerhi konmak sureti ile" ibaresinin çıkarılarak yerine gelmek üzere "nakil aracı üzerindeki şerhin kaldırılması sureti ile" ifadesinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy

birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında 5607 sayılı Kanun'a Aykırılık Suçundan Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden Gerekçe bölümünün (D) bendinde açıklanan nedenle Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.03.2015 tarihli ve 2013/564 Esas, 2015/245 Karar sayılı kararına yönelik sanık ile Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,