Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/7580 K.2022/17407

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde

Davadan ve duruşma gününden usulüne uygun şekilde 29.04.2015 tarihinde tebliğ edilen tebligat ile haberdar edilmesine rağmen, 22.05.2015 tarihinde kurulan hükümden sonra 27.05.2015 hakim havale tarihli dilekçe ile katılma talebinde bulunan, duruşmaya katılmayan ve CMK'nun 237. maddesine uygun biçimde talepte bulunup katılan sıfatını almayan suçtan zarar gören Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II- Sanığın hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde

1- Dava konusu akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğu anlaşıldığından, suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/11-son madde ve fıkrasında belirtilen "... Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.” amir hükmü dikkate alınarak sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 3/11-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5 ve 3/10. madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek,

5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3- Doğrudan verilen adli para cezasının bir gün karşılığının belirlenmesi sırasında TCK'nun 52/2. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 52. maddesine atıf yapılmak suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

4- 5237 sayılı TCK'nun 53/4. maddesinde yer alan "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz" hükmüne aykırı olarak, sanık hakkında erteli 1 yıl 8 ay hapis cezasına hükmolunduğu halde TCK'nun 53/1. maddesi gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,

5- Sanık hakkında hükmolunan adli para cezası ve hapis cezası bakımından CMK'nun 231. maddesinin ayrı ayrı değerlendirilerek mahkumiyet hükmünün bölünmesi,

6- CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine engel hali bulunmayan ve savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa, kaçakçılık suçlarında, yasal olmayan yollardan yurda getirilen veya yurt içinde alım satıma konu edilen eşyanın, ithalinde öngörülen gümrük vergileri ile diğer eş etkili vergiler ve mali yüklerin ödenmemesi nedeniyle, yoksun kalınan 2.259,80 TL'nin kamu zararı olduğu bildirilmesi gerekirken,

Gümrük Müdürlüğü tarafından tespit edilen suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin kamu zararı olarak sanığa bildirildiğinin anlaşılması karşısında; mahkemece kaçak eşyaların vergiler toplamı 2.259,80 TL kamu zararının sanığa bildirilmesi ve bu zararın ödenmesi için süre verilerek sonucuna göre CMK'nun 231/9. maddesi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, sanığın zarar miktarında yanıltılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

7- Suça konu kaçak akaryakıtın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK'nun 54/4. maddesi yerine TCK'nun 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01/12/2022 tarihinde II nolu karar yönünden oy çokluğu, I nolu karar yönünden oy birliğiyle karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık ve katılan ... İdaresi vekilinin temyizi üzerine, yerel mahkeminin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün subutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

10.07.2014 tarihli tutanağa göre, yol kontrolü sırasında sanığa ait aracın durdurulduğu, aracın alt kısmında gizli bölmenin olduğunun görülmesi üzerine üst bölgesine getirilerek bölmedeki 900 litre akaryakıt ele geçirildiği anlaşılmaktadır. Olay tutanağına göre araçta gizli bölme olduğunun tespitine rağmen önleme araması ya da adli arama kararı alınmamıştır. Sanık aşamalarda suça konu akaryakıtı iş makinesi için aldığını söylemektedir.

Dosya kapsamına göre sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama kararının da bulunmadığı, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine 5271

sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkraları da hukuka uygun suretle elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri karşısında, kovuşturma aşamasında suçlamayı kabullenmemiş olan sanık hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilerek yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 01.12.2022