Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/9387 K.2023/2037

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Gaziantep 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 2015/1070 Esas, 2015/1257 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci, 51 ..., 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca 10 ... hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanığın temyiz isteği; tüm aşamalarda suçu kabul etmemesine rağmen aleyhe olarak karar verilmesine ve re'sen belirlenecek hususlara ilişkindir.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; hapis cezasının ertelenmemesi gerektiğine ve re'sen belirlenecek hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.İstihbari bilgi üzerine sanığın işlettiği "Cansel İletişim" isimli işyerinde Cumhuriyet savcısının arama kararı ile yapılan aramada işyeri vitrininde dizili vaziyette 63 adet muhtelif markalarda kaçak cep telefonu ve telefonlara ait 41 adet batarya ele geçirilmiştir.

2.Sanık işyerini kendisinin işlettiğini, dava konusu telefonları Suriyeli bir şahıstan aldığını, suç olduğunu bilmediğini savunmuştur.

3.Dosyada mevcut 07.12.2015 tarihli bilirkişi raporu ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 30.11.2015 tarihli yazıları gereğince; ele geçen cep telefonu ve bataryaların kaçak olduğu tespit edilmiştir.

4. Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

Olay tutanağı, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre sanığın işyerinde istihbari bilgi üzerine yapılan aramada işyeri vitrininde dizili halde kaçak cep telefonlarının ve bataryalarının ele geçirildiği sabit olmakla, yurda kaçak olarak sokulan eşyayı bu özelliğini bilerek ticari amaçla bulunduran sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında, suç tarihi ve ele geçen eşya nazara alındığında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi beşinci fıkrası gereği cezalandırılmasında bir isabetsizlik görülmemiş, sanık ve katılan ... İdaresi vekilinin aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

1.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi hâlinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı kanunun 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237

sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması zorunluluğu bozmayı gerektirmiş,

2.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz" hükmüne aykırı olarak, sanık hakkında erteli 10 ... hapis cezasına hükmolunduğu halde 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmesi,

3.5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin yedinci fıkrası gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi hâlinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceği ihtarında uygulama maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (1, 2, 3 ) numaralı paragraflarda açıklanan nedenlerle Gaziantep 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 2015/1070 Esas, 2015/1257 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.03.2023 tarihinde karar verildi.

(K.K.D.)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, katılan İdare vekili ve sanığın temyizi üzerine, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün subutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Makul şüphenin varlığı halinde verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı Yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamına göre; istihbari bilgiler üzerine Cumhuriyet Savcılığından sanığa ait işyerinde arama yapılması için talepte bulunulduğu, Cumhuriyet Savcısı tarafından ilgili Sulh Ceza Mahkemesinden arama kararı verilmesi talebinde bulunulmaksızın doğrudan gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle yazılı arama emri verildiği,

arama emrinde gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesi belirtilmediği gibi dosya içerisinde bulunan arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, Dairemizin 07.12.2022 tarih ve 2022/17971 K, 08.12.2022 tarih ve 2022/18050 K, 26.05.2022 tarih ve 2022/10858 K, 27.01.2022 tarih ve 2022/1669 K ve benzeri yerleşik kararlarında belirtildiği gibi, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu,

sanığın aşamalarda alınan savunmalarında Suriyeli vatandaşlardan aldığını, suç olduğunu bilmediğini beyan etmesi karşısında, usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil (eşya) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

07.03.2023