Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/9964 K.2023/2035

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.10.2015 tarihli ve 2015/741 Esas, 2015/935 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62

nci maddesi, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine, suçta kullanılan nakil vasıtasının müsaderesine yer olmadığına ve karar kesinleştiğinde trafik kaydı üzerindeki şerhin kaldırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanığın temyiz sebebi, olay günü emaneten aldığı araçla yolda giderken yol kenarına atılmış ve terkedilmiş vaziyette söz konusu sigaraları bulduğuna ve aracına yüklediğine, araç hareket etmeden kolluk kuvvetleri tarafından yakalandığına, olay nedeniyle pişman olduğuna, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün veya hapis cezasının ertelenmesi hükmünün uygulanması talebine ilişkindir.

2.Katılan vekilinin temyiz sebebi, suçta kullanılan nakil aracının müsadere edilmesi gerektiğine ve re'sen göz önüne alınacak nedenlerle verilen kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağına göre, 30.03.2015 tarihinde Polateli İlçe Jandarma K.lığı görevlileri tarafından icra edilen yol emniyet ve kontrol devriyesi sırasında, sanığın sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın arka koltuğunun bezle kapalı olduğunun görüldüğü, sanığa örtünün altında ne olduğunun sorulması üzerine sigara olduğunu belirtmesi üzerine aracın arka koltuğunda ve bagajında toplam 450 karton kaçak sigara ele geçirilmiştir.

Sanığın mahkeme huzurundaki savunmasında, suça konu ... plakalı aracın ...'a ait olduğunu, ancak Halil ... tarafından kullanıldığını, kendisinin de Halil ...'tan kayınbabasına gideceğini söyleyerek aracı ödünç aldığını, yolda giderken Çimenli köyüne yakın bir yerde yol kenarına atılmış vaziyette sigaraları görerek arabaya koyduğunu, amacının kayınbabasına götürmek olduğunu ancak araç hareket etmeden jandarmanın geldiğini ve sigaraları bularak hakkında işlem yapıldığını, yakalanmasaydı bu sigaraları büyük ihtimal satacağını ve pişman olduğunu söylediği anlaşılmıştır.

2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

3.16.06.2015 tarihli tütün teknoloji mühendisinin düzenlemiş olduğu bilirkişi raporuna göre ele geçirilen sigaraların kaçak olduğu tespit edilmiştir.

4.Malen sorumlu ...'ın beyanı ile suçta kullanılan araca ait ruhsat sureti dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. Nakilde Kullanılan ... Plakalı Nakil Aracının İadesi Yönünden 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki ''İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.'' şeklindeki düzenleme gereği nakil aracının müsaderesi için iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması

gerektiği anlaşılmakla; sanığın suçta kullanılan aracın Mustafa ...'a ait olduğunu, ancak Halil ... tarafından kullanıldığını, kendisinin de Halil ...'tan kayınbabasına gideceğini söyleyerek aracı ödünç aldığını beyan ettiği, malen sorumlu olarak dinlenen ...'ın da aracın kendisine ait olduğunu, kardeşi Halil ...'a aracını gezmek amaçlı verdiğini, kardeşinin de aracı emaneten arkadaşı olan sanığa verdiğini, kendisinin ve kardeşinin olayla ilgisi olmadığını, sanığı tanımadığını beyan ettiği görülmekle; iyiniyetli üçüncü kişiye ait araçta kaçak eşya için özel olarak hazırlanmış gizli tertibatın bulunmaması,

aracın müsadere edilmesi halinde hakkaniyete aykırı olacağı kabul edilerek müsadereye yer olmadığına ve karar kesinleştiğinde trafik kaydı üzerindeki şerhin kaldırılmasına dair karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesi ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılması zorunluluğu,

2.Mahkemece sanığa 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca ceza tayin edildikten sonra verilen 1 yıl 6 ... hapis ve 7 gün adli para cezasında, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereği hükmedilen cezanın alt sınırının 3 yıldan az olamayacağı anlaşılarak sanığın 3 yıl hapis ve 7 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de sevk maddesinin 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (son) bendi olarak gösterilmemesi,

3.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması açısından 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı gözönünde bulundurularak hüküm oluşturulmasının gerekmesi,

4.Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerekirken, mahkemece 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği müsadere karar verilmesi,

5.Suçtan doğrudan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Gümrük İdaresi'nin Mahkemece katılmasına karar verildiği halde, gerekçeli kararda sıfatının ''suçtan zarar gören''' olarak gösterilmesi, Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Nakilde Kullanılan ... Plakalı Nakil Aracının İadesi Yönünden Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.10.2015 tarihli ve 2015/741 Esas, 2015/935 Karar sayılı kararında katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.10.2015 tarihli ve 2015/741 Esas, 2015/935 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.03.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun sanığın da temyiz talebi olduğu halde nakil aracının iadesine ilişkin temyiz incelemesinin sadece katılan ... İdaresinin temyizine hasredilmesi ile hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

1) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarih ve 2016/10-543 E, 2019/668 K nolu ilamında da belirtildiği üzere, suçta kullanılan ancak müsadere edilmeksizin aracın iadesine dair hükmün, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, işlenen suça bağlı ve suçtan ayrılmayan, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün sonucu doğrultusunda değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu, bu nedenle de mahkumiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edildiği durumlarda da temyiz incelemesine konu edilebileceği, kaldı ki 7. Ceza Dairesinin 15.09.2022 tarih ve 2021/1265 E, 2022/12357 K ile 21.09.2022 tarih ve 2021/894 E, 2022/12287 K sayılı ilamları ve bir çok ilamında da sadece sanık temyiz ettiği halde sanığın temyizine göre araç

müsaderesiyle ilgili karar verildiği de gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün temyizi kapsamında aracın iadesine ilişkin hükmün sanığın temyizine göre de incelenmesi yerine, sadece katılan ... İdaresi vekilinin temyizine hasren nakil aracının iadesine ilişkin hükmün temyiz incelemesine konu edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2) Yerel Mahkemenin 23.10.2015 tarih ve 2015/935 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir.

Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan ..., kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963. Veli ... Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray ..., Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733).

Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K. 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkemece bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır.

Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır.

Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.06.03.2023