Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2020/1609 K.2023/11819

Katılan ... İdaresi vekilince yalnızca suça konu eşyanın ve suçun işlenmesinde kullanılan nakil aracının müsadere masraflarına yönelik temyize gelindiği anlaşılmıştır.

Sanık ...'nın temyiz isteğine ilişkin olarak; sanığın yokluğunda verilip usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı sanık tarafından, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirlenen bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra temyiz isteğinde bulunulduğu, hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 305 inci maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmıştır.

Katılan ... İdaresi vekilinin, sanık ...'nın, sanık ...'ün ve sanık ...'ın temyiz isteklerine ilişkin olarak; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 inci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kocaeli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.03.2016 tarihli ve 2015/620 Esas, 2016/168 Karar sayılı kararı ile sanıkların 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci ve 52 nci maddeleri uyarınca 5'er yıl hapis ve 20.000,00'er TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, ele geçen kaçak eşyanın ve nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.

2.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 14.06.2020 tarihli ve 7-2016/218058 sayılı, kısmî ret, kısmî bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; yalnızca ve özellikle müsadere kararının kamu adına doğurduğu külfete ve suçtan doğan kamu zararına ilişkin karar verilmesi gerekirken verilmediğine ve kaçak sigaraların imhası için yapılan masrafın sanıklara yükletilmesi gerektiğine ilişkindir.

2.Sanıklar ...'ün ve ...'ın temyiz sebepleri; haklarında somut her hangi bir delile dayanmadan varsayıma dayalı olarak verilen hükümlerin bozulması gerektiğine ve re'sen gözetilecek diğer sebeplere ilişkindir.

3.Sanık ...'nın temyiz sebepleri; sigaraların araçta bulunduğundan hiç bir şekilde haberi olmadığını ve diğer sanık savunmalarının da beyanını doğrular şekilde olduğunu belirterek hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ve re'sen gözetilecek diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kaçakçılıkla mücadeleye yönelik olarak kolluk birimlerince yürütülen çalışmalar kapsamında, sanık ...'nın sevk ve idaresindeki, sanık ...'nın ikinci şoför, diğer sanıkların ise yolcu olarak bulundukları bulundukları yolcu otobüsünde, Kocaeli 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/2777 Değişik İş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, aracın bilirkişi tarafından zula olarak nitelenen çeşitli yerlerine gizlenmiş vaziyette toplam 3.132 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık ...'nın aşamalarda alınan savunmasında; olay günü aracın şoförlüğünü yapmakta olduğunu, Van'dan Kocaeli'ye nakliyesini yapmak üzere anlaştığı kaçak sigaraları, daha önce araçta mevcut bulunan, kendisinin yaptırmadığı gizli bölmelere koyduğunu, nakliye karşılığı ücret alacağını, diğer sanık ...'ın araçta yardımcı şoför olarak bulunduğunu ancak onun sigaralardan haberi olmadığını, diğer sanıkları da Bolu'da aracı tamir için sanayiye götürdüğünde karşılaşmaları ve kendilerini İstanbul'a götürmesini istemeleri nedeniyle tanıdığını, daha öncesinde tanışmadıklarını beyan ettiği görülmüştür.

Sanık ...'nın aşamalarda alınan savunmasında; araçta yardımcı şoför olarak görev yaptığını, diğer sanık ...'nün kendisine aracı satmak üzere götürdüğünü söylediğini, araçta yakalanan sigaralardan haberi olmadığını, daha önceden tanımadığı diğer sanıkları da sanayide gördüklerini, kendilerini İstanbul'a götürmelerini talep ettiklerini, sigaralarla ilgisi olmadığını, Şükrü'nün kendisine

araçta sigara bulunduğunu söylemediğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği görülmüştür.

Sanık ...'ün aşamalarda alınan savunmasında; araçta bulunan sigaraların kendisi ile ilgisi bulunmadığını, o gün otobüste akraba ziyareti için bulunduğunu, sanıklardan yalnızca Salih'i arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, diğer sanıkları tanımadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği görülmüştür.

Sanık ...'ın aşamalarda alınan savunmasında; olay tarihinde Kemal'e ait araçla kendisinin ve arkadaşı Kemal'in birlikte Kemal'in kardeşinin düğününe gittiklerini, Bolu'da aracın arızalandığını, aracı sanayiye götürdüklerini, aracın ertesi gün verilebileceğinin söylenmesi üzerine yola çıkarak şehirlerarası otobüsü görerek el kaldırdıklarını, araca bindiklerinde araçta yolcu bulunmadığını, neden yolcu olmadığını sorduklarında da içindekilerin aracı satmak üzere İstanbul'a götürdüklerini belirttiklerini, sanıklar Şükrü ve İslam'ı tanımadığını, kendisinin ve arkadaşı Kemal'in sigaralarla ilgisi bulunmadığını beyan ettiği görülmüştür.

3.Suçun işlenmesinde kullanılan nakil aracının kayden maliki olan şirket yetkilisi Şener Topaloğlu'nun dosya kapsamında alınan beyanında; aracın ruhsatta kendisi adına kayıtlı ise de bu hususun B-2 belgesi alabilmek için yapıldığını, aracın asıl sahibinin ... olduğunu, olay tarihinden önce aracın yurt dışına çıkışını engellemek için B-2 belgesini sistemden düşürttüğünü, Şükrü'nün yanında bulunan Kemal ve Salih'i tanımadığını, suça konu eşyalardan haberi olmadığını, sanıktan şikayetçi olmadığını, davaya katılma talebi bulunmadığını belirttiği görülmüştür.

4.Suçun işlenmesinde kullanılan nakil aracına ilişkin dosyada mevcut bilirkişi raporunda; sigaraların ele geçtiği yerlerin gizli bölme olarak değerlendirilmesi gerektiğinin, eşyanın ağırlık ve hacim bakımından aracın taşıma kapasitesinin ağırlıklı bölümünü oluşturmadığının, aracın suç tarihindeki piyasa rayiç değerinin 60.000,00 TL olduğunun tespit edildiği görülmüştür.

5.Dosyada mevcut kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında eşyanın gümrüklenmiş değerinin 201.640,67 TL olarak belirlendiği görülmüş olup, bu değerin suç tarihi itibariyle Dairemiz kabulüne göre fahiş olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Sanık ...'nın Temyiz İstemi Yönünden Sanığın yokluğunda verilip usûlüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı, sanık tarafından, karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirlenen bir haftalık kanunî süre geçtikten sonra temyiz isteğinde bulunulduğu, hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 305 inci maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmıştır.

B.Sanıklar ..., ... ve ...'ın Temyiz İstemleri Yönünden 1.Olay ve Olgular bölümünde değinilen hususlar karşısında; sanıklar Kemal ve Salih ile Şükrü ve İslam arasında olay tarihinde kullanımlarında bulunan GSM hatlarının on gün önceden suç tarihine kadarki süreye ilişkin “sinyal bilgileri, HTS ve görüşme kayıtlarının” getirtilerek sanıklar arasında görüşme kaydı bulunup bulunmadığının ve birlikte belli bir süre aynı baz istasyonundan sinyal alıp almadıklarının tespiti ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmış olup 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de;

1.Ele geçen kaçak eşyanın gümrüklenmiş değeri suç tarihi itibariyle fahiş olduğu halde, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası uyarınca cezada artırım yapılması gerekirken ilgili maddenin uygulanmaması suretiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarihli, 2015/7-398 Esas, 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

Sanık ... hakkında temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 11.08.2015, iddianame düzenleme tarihinin 07.10.2015 olduğu, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 13.09.2018 tarihli ve 2017/2900 Esas, 2018/1352 Karar sayılı kesinleşen dosyasında suç tarihinin 02.07.2015, iddianame düzenleme tarihinin ise 11.11.2015 olduğu anlaşılmakla;

Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin 5607 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, kesinleşen dosyanın aslının ya da onaylı örneğinin dosya arasına alınması, eylemlerin 5607 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında kaldığının kabul edilmesi halinde kesinleşen karar yönünden mahsubun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Sanık ...'ın tekerrüre esas alınan adli sicil kaydının 5015 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup hükümden sonra 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin yirmiikiinci fıkrası “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması

halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

A.Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle sanık ...'nın temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,