Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/10177 K.2022/1973

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

(Kapatılan) Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere; suç tarihinde yürürlükte bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 77 ve 78’inci maddeleri hükümleri ve bu hükümlere dayanılarak yapılan düzenlemeler gereğince, hava değişimine gönderilen erbaş ve erler, hava değişimi süresince izinli kabul edilmekte ve bu sürenin sona ermesinden sonra kıtalarına sevk edilmektedirler. Ayrıca bu süre askerlik hizmetinden sayılmaktadır. Sonunda muayene kaydı olanların ise kıtalarına sevkleri, yapılacak kontrol muayenesi sonunda sevklerine engel bir durumları bulunmadığının anlaşılmasına bağlıdır.

Diğer taraftan, hava değişimi; tıbben zorunlu görülen istirahat süresini ifade ettiğinden, hava değişiminde bulunanlara askeri vazife verilmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak hava değişimine gönderilenlerin bu süre içerisinde istirahat etmelerinde bir bakıma zorunluluk vardır. Sonunda muayene kaydıyla verilen hava değişimlerinde bu zorunluluk daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Esasen bu gibi kimselerin, istirahat süreleri sona ermeden askerlik şubelerinde ispatı vücut etmelerini zorunlu kılan bir hüküm de yoktur.

Şu halde, hava değişiminde bulunanların, hava değişimi süresi sona ermeden kontrol muayenesine sevkleri onların hukuki durumlarında bir değişiklik yapmayacak; yani yükümlülerin kontrol muayenesine gönderilmeleri için başvuruları, onların, istirahat süresinin geri kalan kısmından feragat ettikleri şeklinde yorumlanamayacağı gibi, bu başvuruya dayanılarak yapılan bir sevk işlemi, hava değişimi süresini de sona erdirmeyecektir.

Bu nedenle hava değişimi süresi sona ermeden kontrol muayenesi için hastaneye veya kıtasına sevk edilip de katılmayanların eylemleri firar suçunu değil, hava değişimi tecavüzü suçunu oluşturacaktır ((Kapatılan) Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.03.2017 tarihli, 2017/4-17 Esas ve Karar sayılı. 03.04.2008 tarihli, 2008/67-62 Esas ve Karar sayılı, 23.05.2002 tarihli, 2002/46-45 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında. 29/06/2016 tarihinde verilen 21 günlük hava değişimi süresi 19/07/2016 günü saat 24.00'da sona erecek olan sanığın, hava değişimi süresinin son günü olan 19/07/2016 tarihinde ... Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından, 20/07/2016 tarihi itibarıyla 1 gün yol süresi tanınarak Birliğine sevk edildiği, 21/07/2016 tarihinde Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre gecikip 31/08/2016 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı,

sanığın 19/07/2016 tarihinde yani hava değişimi süresi bitmeden hava değişimi bedelini almak ve Birliğine sevkini yaptırmak için Askerlik Şubesine yapmış olduğu başvurunun, sıhhi iznini (Hava değişimi+yol süresi) kesen ve yükümlünün Askerlik Şubesi emrine girmesine neden olan bir davranış olarak kabul edilemeyeceği dikkate alındığında, sanığın eyleminin ASCK 66/1- b maddesinde belirtilen izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında ve delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde firar suçundan hüküm kurulması,