Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/13448 K.2022/7797

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/822 Esas sayılı iddianamesiyle 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kamu davası açıldığı, 5607 sayılı Kanuna aykırılık suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı, dosyanın ... Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/525 Esas sayılı görevsizlik kararı ile yerel mahkemeye gönderilmesi üzerine mahkemece 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçundan hüküm kurulmuş olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında 5607 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahallinde her zaman dava açılabileceği olanaklı görülmüştür.

5809 sayılı Kanuna aykırılık suçuna ilişkin olarak katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan ... Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun davadan haberdar edilmeksizin ve yokluğunda yargılama yapılarak hüküm kurulması nedeniyle CMK'nun 260/1. maddesi uyarınca hükmü temyiz etme hakkı bulunduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

I- Şikayetçi Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde,

Açılan kamu davasının niteliğine göre, 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçundan doğrudan zarar görmeyen ve ilgili kanunlarda da açılan kamu davasına katılması hususunda özel bir hüküm bulunmayan, dolayısıyla hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- Suçtan zarar gören ... Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde ise;

Sanığa ait iş yerinde 26/11/2014 tarihinde usulüne uygun olarak yapılan arama neticesinde vitrinde 3 adet kaçak ve İMEİ numarası klonlu cep telefonu ele geçirildiği iddiasıyla açılan kamu davasında;

1- 5809 sayılı Kanuna muhalefet suçundan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan ... Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun yargılamadan haberdar edilmeksizin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması,

2- 5809 sayılı Kanun’un 55/2. maddesi "Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez." şeklinde düzenlenmiştir. Hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere bahsi geçen suç, seçimlik hareketli bir suç olup hareketlerden herhangi birinin gerçekleşmesiyle suç oluşacaktır.

Cihan İletişim adlı iş yerinin sahibi olduğunu ve ele geçen cep telefonlarını dükkanında satmak amacıyla satın aldığını kabul eden sanığın, olay günü dükkanında yapılan usulüne uygun aramada ele geçen 3 adet cep telefonunun kasa üzerindeki IMEI numaraları ile cihazların ekranlarında görülen IMEI numaralarının farklı olduğu ve böylece cihazların IMEI numaralarının değiştirilmiş olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın üzerine atılı suçtan mahkumiyeti yerine klonlama işleminin sanık tarafından yapıldığının ya da bilinerek satıldığının delillendirilemediği şeklindeki yerinde olmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesi,

3- Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Kanunun geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi,

aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle,

TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,