Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/21227 K.2022/2958

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) 5846 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükme ilişkin temyiz talebinin incelenmesinde;

1. Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilirken sanığın adli sicil kaydındaki tekerrüre esas alınan ilamın içerdiği en ağır cezanın hükme esas alınması gerekirken, aynı ilamda yer alan birden fazla hüküm esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi,

2. Sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken, TCK'nun 58/7. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazı kısıtlar biçimde 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri süresinin de belirlenmesi,

3. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanunun 8/l. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca,

1. Hükümden tekerrür uygulanmasına ilişkin bentlerinin çıkartılarak yerine “Sanığın adli sicil kaydında yer alan ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2008/383 Esas – 2008/653 Karar sayılı ilamı ile verilen 1 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın tekerrrüre esas alınarak sanığa verilen hapis cezasının TCK’nun 58/6-7 maddeleri gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,” ibaresinin eklenmesi,

2. Hükümden TCK'nun 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bendin çıkartılması, yerine “24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,” ifadesinin eklenmesi ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün isteme uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II) Müstehcenlik suçundan kurulan hükme ilişkin temyiz talebinin incelenmesinde ise;

TCK’nun 226/4. maddesindeki “doğal olmayan” kavramı, bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya toplumun geneli tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 25/06/2020 gün, 2018/18-461 E ve 2020/323 K. sayılı kararında açıklandığı üzere, anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntüler tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir.

Somut olayda; bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya verme olarak tanımlanan TCK'nun 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1. 5237 sayılı Kanunun 226/4. maddesinin, hapis cezası yanında adli para cezası da öngördüğü gözetilmeden, sanık hakkında yalnızca hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,

2. Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilirken sanığın adli sicil kaydındaki tekerrüre esas alınan ilamın içerdiği en ağır cezanın hükme esas alınması gerekirken, aynı ilamda yer alan birden fazla hüküm esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi,

3. Sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken, TCK'nun 58/7. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazı kısıtlar biçimde 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri süresinin de belirlenmesi,

4. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,