Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/24429 K.2021/14594

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanığa ait Önder İletişim adlı iş yerinde kaçak cep telefonu satışı yapıldığı ihbarı üzerine kolluk görevlilerince Sulh Ceza Mahkemesinden alınan yazılı arama emri ile bahse konu iş yerine gidildiği, iş yerinde tezgahta sıfır ve ikinci el cep telefonlarının bulunduğu, köşe kısmında cep telefonu tamiri yapılan bir bölümün olduğu, bu bölümde de tezgah üzerinde 2. el cep telefonları olduğunun görüldüğü,

sanığın görevlilere şifahen tamir bölümündeki cep telefonlarının müşteriler tarafından tamir amaçlı bırakılan cep telefonları olduğunu belirttiği, iş yerinde tezgahlarda bulunan sıfır ve ikinci el tüm cep telefonlarının MCKS sisteminde kayıtlı olduğunun belirlendiği, tamir bölümünde bulunan birçoğunun üstünde kağıt ile şahıs isimleri yazılı olan 17 adet 2. el olduğu değerlendirilen cep telefonlarının MCKS sisteminden yapılan sorgusunda 9 adedinin IMEI numarasının klonlu 8 adedinin kayıt dışı olduğunun belirlendiği,

devam eden arama sırasında tezgah altında bulunan çekmece içerisinde ise IMEI numaraları kayıtlı olan cep telefonlarının yanı sıra 3 adet sıfır olduğu değerlendirilen IMEI numaraları klonlanmış cep telefonunun ele geçirilerek toplam 20 adet cep telefonuna el konulduğu, sanığın kolluk ifadesinde;

kaçak olduğu şüphesiyle el konulan cep telefonlarının tamamının müşteriler tarafından tamir için bırakılan cep telefonları olduğunu, satış bölümünde tezgah altında ele geçen cep telefonlarının ... tarafından kasa değişimi için bırakılan ve tamiratı yapılmış olup teslim alınmayı bekleyen cep telefonları olduğunu, diğer telefonların ise tamir bölümünde ele geçen ve birçoğunun üstünde müşteri isimleri yazılı telefonlar olduğunu, suçlamaları kabul etmediğini belirttiği, hazırlık aşamasında ...'ın Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı'na 13/11/2013 tarihli dilekçe sunarak, Sivas ilinde faaliyet gösteren Çifter İletişim adlı ...

Bayisinin yetkilisi olduğunu, kendilerinin BTK üzerinden IMEI kaydı yetkilerinin bulunduğunu, müşterileri tarafından Suudi Arabistan'dan getirilerek pasaport ile kaydettirilmek üzere bırakılan ...

IMEI numaralı cep telefonunun IMEI kaydının yapılacağı sırada arızalı olduğunu anlamaları üzerine sanığa ait iş yerine tamir amaçlı bıraktıklarını, cep telefonun kendisine iade edilmesini talep ettiğini belirttiği, bu talep üzerine bahse konu 1 adet cep telefonunun adı geçene iade edildiği ve dava konusu da edilmediği, ...'in mahkeme aşamasında da tekrar ettiği kolluk ifadesinde.

2. el olarak başka bir telefoncudan satın aldığı 3 adet cep telefonunu kapakları hasarlı ve çizik olduğundan sanığa değiştirilmesi için kendisinin bıraktığını beyan ettiği, sanık hakkında 19 adet cep telefonun kaçak olduğundan bahisle kamu davası açıldığı, BTK cevabi yazısı ekinde yer alan listenin incelenmesinde; listede 1. sırada yer alan cep telefonunun ...'a iade edilip dava konusu edilmeyen cep telefonu olduğu, 3, 5, 13, 15, 18, 19 ve 20. sırada yer alan 7 adet cep telefonunun kayıtlı ve yasal cep telefonları olduğu,

yasal olan cep telefonlarının arasında tezgah altında bulunan çekmecede ele geçen ve ... tarafından sahiplenilen cep telefonlarının da bulunduğu, geri kalan cep telefonlarının ise IMEI numaralarının klonlu ya da kayıt dışı olduğu, mahkeme tarafından duruşmaya getirilen 19 adet cep telefonuna ilişkin olarak 16/10/2014 günü yapılan tespitte; cep telefonlarından 10 adedinde müşteri isminin yazdığının belirlendiği, sanığın mahkemedeki savunmalarında; dava konusu cep telefonlarının tamamının müşterilere ait olup tamir için kendisine bırakılan cep telefonları olduğunu,

bir kısmının üzerlerinde müşteri isimlerinin de yazıyor olduğunu, isim yazılı olmayanların sahiplerini tanımıyor olduğunu ya da el koyma sırasında bir kısmının üzerindeki isimlerin düşmüş olabileceğini, kaçak cep telefonları ile tamir dışında ilgisinin bulunmadığını, müşterilerden yalnızca ...'i tanık olarak beyanda bulunmaya ikna edebildiğini, diğerlerinin tanıklık yapmaya çekindiklerini, suçlamayı kabul etmediğini belirttiği olayda; dava konusu 19 adet cep telefonundan 7 sinin kayıtlı ve yasal olması, 10 unun üzerinde müşteri ismi yazması,

IMEI numaraları klonlu ya da kayıt dışı olan 11 cep telefonunun tamamının tamir bölümünde ele geçmesi karşısında; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarının aksine mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeksizin beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de; 1- 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi,

aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle,

TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca dosyanın “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2- 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3- BTK cevabi yazısında kayıtlı oldukları belirtilen cep telefonlarının sahibine iadelerine karar verilmesi yerine ayrım yapılmaksızın dava konusu tüm cep telefonlarının müsaderesine hükmedilmesi ve cep telefonlarının müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54/1. madde ve fıkrasının gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yasaya aykırı olup, sanık müdafii ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,