Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/25095 K.2024/5618

Sanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiin temyiz sebebi, müvekkili hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Olay tutanağına göre, 21.12.2014 tarihinde sanığın işlettiği ... isimli iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair ihbar üzerine, kolluk görevlilerinin müşteri kılığına girerek sanığın iş yerine gittiği ve 1 paket kaçak sigara satın almaları üzerine iş yerinde yapılan aramada, kasanın altında açık vaziyette kaçak sigaralar görülerek toplam 658 paket kaçak sigara ele geçirilen olayda, sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık savunmasında, olay günü dükkânda olmadığını, kaçak sigara satışı yapmadığını ve ele geçen sigaraları ...'in emaneten dükkâna bıraktığını beyan etmiştir.

Tanık ... beyanında, olay günü sanığın iş yerinde olmadığını, kaçak sigarayı satan kişinin sanığın çocuğu olduğunu ve iş yerinin sanığa ait olması nedeniyle onun hakkında işlem yaptıklarını beyan etmiştir.

Tanık ... beyanında, ele geçen kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu ve pazara giderken sanığın iş yerine sigaraları bıraktığını, ancak bu esnada sanığın iş yerinde olmadığını sadece çocuğunun bulunduğunu beyan etmiştir.

Sanık ve kaçak eşya konusunda Mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, somut olayda sanığa ait iş yerinde yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, usulsüz arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu,

bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 22.05.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde sanığın işletmiş olduğu ... isimli işyerinde kaçak sigara satıldığına dair yapılan ihbar üzerine kolluk görevlilerinin ihbarın doğruluğunu araştırmaya yönelik çalışmaları sırasında kasa altında 658 paket kaçak sigaranın görülmesi üzerine gecikmesinde sakınca bulunan hal değil suçustü durumu oluşmuştur.

Arama kararına gerek bulunmadığı gibi, karar gerekçesinde yargılamaya konu suç eşyasının ele geçirilmesinde mahkemece verilmiş usulüne uygun arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğundan Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş bir kararın bulunmadığı gibi Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de olmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu,

bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceğinden Anayasa’nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddenin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre hukuka aykırı delillere dayanılarak sanığa mahkûmiyet hükmü kurulamayacağından sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunarak kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Arama işleriyle ilgili olarak, suçüstü halinde karara gerek bulunmamaktadır. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Hakim kararı esas olmakla birlikte Cumhuriyet Savcısı veya kolluk amirince arama kararı verilebilmektedir. Olağan durumlarda ise mahkemece karar kurulabilmektedir. Bu üç halde de ele geçen delillerin hukuka uygunluğu ilk derece mahkemeleri, Bölge Adliye Mahkemeleri veya Yargıtayca takdir edilmektedir. Aynı zamanda delil olan arama kararı uygulaması sonucu ele geçen suç eşyalarını yasak delil olarak kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Şöyle ki, yasak delil CMK 148 inci madde de düzenlenmiş olup, sanığa kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir ve tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel ve ruhsal müdahale ile Kanuna aykırı vaat olarak sayılmıştır. Aynı maddenin 3 üncü fıkrasında yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez, 4 üncü fıkrasında müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz hususları yer almaktadır.

Sonuç olarak davaya konu olayda arama kararı gerekmeyeceğinden ele geçen suç eşyalarıyla ilgili verilen mahkûmiyet kararının onanması gerekirken arama kararı yokluğundan ele geçen suç eşyasını yasak delil kabul eden çoğunluk görüşüne muhalifim.