Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/27831 K.2021/17512

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; I- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Tüm dosya kapsamına göre; olay tarihinde sanık ... ve akrabası sanık ...'in yolcusu bulundukları yolcu otobüsünde Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 19/07/2013 tarih ve 2013/2152 Değişik İş sayılı önleyici arama kararı ile 06/08/2013 günü saat 08.00-10.00 aralığında yapılan aramada sanık ...'in uhdesinde 580 paket, ...'nin uhdesinde 515 paket kaaçk sigara ele geçirildiği, arama yapan kolluk görevlilerince ... ve ...'ye ait olan ve otobüste bulunan kaçak eşyaların bir kısmının ise aramada bulunamadığı ve otobüsün bagajında kaldığı,

arama işleminin sona ermesi üzerine ...'in telefonla ulaştığı sanık ...'in otogardan ayrılan otobüse yaklaşarak görevlilerce bulunamayan 845 paket kaçak sigara ve 4 kg kaçak çayı idaresindeki ... plakalı panelvan minibüse yükleyerek hareket ettiği, minibüsün aynı gün saat 11.30 da kolluk görevlilerince durdurulduğu ve araçta bahsi geçen kaçak sigara ve çayların ele geçirildiği olayda, sanıkların 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de;

sanıklardan ... savunmasında: kaçak eşyaları içmek ve dükkanlara dağıtmak için sanık ... ile birlikte aldıklarını, arama sonrası otobüsün bagajında kalan eşyaları alması için telefonla ulaşarak çağırdığı sanık ...'in eşyaların kaçak sigara ve çay olduğunu bilmediğini beyan ettiği, sanık ...'nin savunmasında; sadece 15 paket kaçak sigaranın kendisine ait olup ticari amacının bulunmadığını beyan ettiği, sanık ...'in ise savunmasında;

kavşakta duran otobüsten 2 valizle bir beyaz çuval aldığını ve aracına koyduğunu, aracını daha hareket ettirmeden polislerin gelerek eşyaları yakaladığını, eşyaların dışarıdan bakınca görünmediğini, suçlamayı kabul etmediğini belirttiği olayda; bahse konu önleyici arama kararının 19/07/2013 günü saat 24.00 dan 05/08/2013 günü saat 24.00 a kadar geçerli olup suç tarihi olan 06/08/2013 gününü kapsamadığı,

bu haliyle, sanıklar ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın

ticari amaçla bulundurduklarına dair ikrarlarının bulunmadığı nazara alındığında sanıklar ... ve ...'ın atılı suçtan beraatlerine karar verilmesi gerekirken Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMUK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı olup, O yer Cumhuriyet Savcısı, sanık ... ve sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA,

II- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde

Dosya kapsamına göre diğer sanıklar ... ... ve ...'ın atılı suça iştirak ettiklerine dair mahkumiyetlerine yeter, her türlü şüpheden, uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında; 5607 sayılı Yasanın 4/2. maddesinde düzenlenen toplu kaçakçılık suçunun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun bulunmadığı ve sanık ...'in eyleminin bireysel kaçakçılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden toplu kaçakçılıktan hüküm kurularak fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

1- Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10 madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu gözetildiğinde;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son maddesi yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2- Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK.nun 62/1. maddesi yerine 62/2. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMUK.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

3- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4- Suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı olmayan TAPDK lehine vekalet ücretine hükmolunması,