Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/29213 K.2022/5996

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'un anılan Kanun'un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43 ve 52. maddeleri gereğince 1.740,00 Türk lirası adli parası cezası ile cezalandırılmasına dair ANKARA 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/07/2015 tarihli ve 2014/715 esas, 2015/587 sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 26.07.2021 tarihli kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2021 tarihli ve KYB. 2021-95176 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu. Mezkür ihbarnamede; Dosya kapsamına göre;

1- Müştekinin bilgisi ve rızası olmaksızın sanığın yetkilisi olduğu Malkoçlar İletişim ünvanlı işyerinde müşteki adına 14 adet GSM hattının çıkarıldığı ve temin edilen cep telefonu hattı abonelik sözleşmelerindeki imzaların müştekiye ait olmadığına dair bilirkişi raporu alınması üzerine, sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmış ise de; sanığın suçlamayı kabul etmemesi karşısında, söz konusu hatta ilişkin abonelik sözleşmelerindeki imza ve yazıların kime ait olduğunun tespitine yönelik olarak,

sanık ve ilgili işyerinde sözleşme tarihinde çalıştığı tespit edilecek kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadan ve gerekçeli kararda atılı suçu sanığın işlemiş olduğuna dair yeterli delil ve gerekçeye yer verilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde,

2- 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinin "...Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.

Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır…” şeklinde olduğu, aynı Kanun’un “Önödeme” başlıklı 75. maddesinde ise adli para cezası maktu ise bu miktarın, değilse aşağı sınırının, soruşturma giderleri ile birlikte, yapılacak tebliğ üzerine 10 gün içinde ödenmesi halinde ilgili hakkında kamu davasının açılmayacağının düzenlendiği cihetle, soruşturma aşamasında sanığa, her abonelik sözleşmesi ayrı bir eylem kabul edilmek suretiyle hesaplanarak tebliğ edilen önödeme miktarı hatalı olduğundan,

yeniden usulüne uygun önödeme teklifinde bulunulmadan karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Kanun yararına bozmaya konu ihbarnamenin (1) nolu bendi yönünden yapılan incelemede

5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.

Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.

Somut olayda, Malkoçlar İletişim adlı iş yerinin yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese dahi hattın aktivasyonunu sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,

II-Kanun yararına bozmaya konu ihbarnamenin (2) nolu bendi yönünden yapılan incelemede;