Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/30567 K.2022/4271

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan (suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/7. maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde düzenlenen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi,

uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK’nun 253. ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,

Kabule göre de; Temel ceza belirlenirken, suç tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A-1. maddesi yerine, 61/A-3. maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, üye ...’ın arama usulsüz olduğu için yerel mahkemenin kararının bozulması gerektiğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla, 03/03/2022 tarihinde karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Sanık hakkında marka hakkına tecavüz suçundan açılan davada yerel mahkeme, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61 ve TCK’nın 43/2, 62, 52/2 maddelerini uygulamak suretiyle sanığın 1 yıl 15 gün hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, bu kararın temyizi üzerine heyetimizin sayın çoğunluğu, hükümden sonra suçun uzlaşmaya tabi hale getirildiğini belirterek uzlaştırma zorunluluğu nedeniyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Heyetimizin çoğunluğu ile aramızdaki görüş ayrılığı suça konu delillerin usulüne uygun bir arama sonucu elde edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde müeyyideye bağlanan suç şikayete tabi olup, adli kolluk olarak görev yapan polis memurları, 07/01/2015 tarihli polis tutanağından anlaşıldığı üzere, sanık hakkında bir ihbar ve şikayet olmadan, taklit ürünler satıldığı yönünde bilgiler aldıklarını belirterek,

sanığın kullandığı park halindeki aracın yanına gelmişler, sanığın araç içerisinde olduğunu ve camdan bakıldığında araç içerisinde çeşitli tekstil ürünleri olduğunu görmüşler, sanığa 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye muhalefet ettiğini hatırlatmışlar, sanık ve araç emniyet müdürlüğüne intikal ettirilmiş, sanığın araç içerisinde bulunan ürünleri rızası ile gösterebileceğini beyan etmesi üzerine, gösterilen ürünlerin taklit olduğuna dair polisler değerlendirme yapmışlar, sanık kendi rızası ile suça konu ürünleri teslim etmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161/2 maddesi “Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.” Ceza Muhakemesi Kanununun adli kolluk ve görevi başlıklı 164. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır.

Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir.

Somut olayda adli kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri Cumhuriyet Savcısına bilgi verip emir almadan 07/01/2015 tarihli tutanağı düzenlemişler, soruşturma işlemlerine başlamışlar, hatta ürünlerin taklit olduğuna dair uzman bir bilirkişiden rapor dahi aldırılmadığı aşamada, sanığın yakalandığı gün dikkat çekici bir şekilde ilgili üç firma şikayet dilekçesini vermişlerdir.

Kolluk fezlekesinin düzenlendiği tarih olan 19/01/2015 tarihine kadar dosyada Cumhuriyet Savcısına ne verilen bir bilgi ne de alınan bir talimat olmadan işlemleri yürütmüşlerdir. Kolluk, Cumhuriyet Savcısının görev ve yetkileri kapsamında bulunan bir konuda kendi başına hareket etmiş olup, bu durum CMK’nın 161/2 ve 164/2 maddesindeki düzenlemelere aykırıdır.

Soruşturma ile ilgili bilgi verildiğinde Cumhuriyet Savcısının sulh ceza mahkemesinden bir arama kararı isteyip istemeyeceği ya da kendisinin bir arama kararı verip vermeyeceği bilinmeden kolluk tarafından arama yapılması usule uygun değildir. Kolluk tarafından usule uygun olmadan yapılan işlemler yargının denetim yetkisini kullanamaması sonucunu doğurmuştur.

Kolluk tarafından rızaen bir teslimden bahsedilerek tutanak tutulmuş ise de, sanığın suça konu ürünleri rızaen teslim ettiği denetlenebilir değildir. Kolluk karşısında sanığın kendisini etkin bir şekilde savunma imkanı bulunmamaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi. “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.

Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir. Kolluğun ürünlerin rızaen teslim edildiğine dair tutanağı apaçık bir aramayı içermektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesine uygun olmayan bir şekilde yapılan arama ise usulsüzdür. Yapılan arama usulsüz olduğu için bunun devamında elde edilen delillere dayanılarak bir mahkumiyet hükmü kurulamaz.

Somut olayda suç işlendiği hususunda deliller elde eden kolluk görevlilerinin öncelikle adli kolluk amiri olan Cumhuriyet Savcısına bilgi vermedikleri, Cumhuriyet Savcısının emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmedikleri, soruşturma işlemlerini kendi başına ve denetimsiz şekilde yürüttükleri, en baştan beri yapılan işlemler ve bu işlemlere göre yapılan arama usulsüz olduğu için, bu aramada elde edilen delillerin hükme esas alınacak nitelikte olmadığı açıktır.

Yerel Mahkeme hükmünün, delillerin usulüne uygun elde edilmemesi nedeniyle sanığın beraatına karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, sayın çoğunluğun suçun sübutunu kabul eden ve değişik gerekçeyle bozma doğrultusundaki kararına iştirak etmiyorum.