Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/31475 K.2022/11298

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla aynı Yasanın 3/5, 3/10, 3/10-son, 3/22 ve 5/2. maddeleri kapsamında hükümlerin birlikte ele alınıp, 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca önceki ve sonraki yasaların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

2. Sanığın engel adli sicil kaydının bulunmadığı ve netice itibariyle sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 2 yıldan az olduğu anlaşılmakla, hükmün 12 numaralı bendinde "Sanık hakkında verilen sonuç ceza miktarı itibariyle sanık hakkında CMK m. 231, TCK m. 50,51 hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına" denilmek suretiyle, TCK'nun 51. maddesinin uygulanmamasında verilen cezanın 2 yılın altında olduğunun dikkate alınmaması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden ise "CMK'nun 231/6-c maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına" şeklinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

3. Kaçak olduğu anlaşılan sigaraların imha edilip edilmediklerine bakılmaksızın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK’nun 54/4. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık ile katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 22.06.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye) (Muhalif Üye)

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanığın 15.04.2013 tarihinde 373 karton, 16.08.2013 tarihinde 400 karton gümrük kaçağı sigara yakalatması üzerine açılan davada yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında 5607 sayılı kanunun 3/5, 3/10, 3/10-son, 3/22 ve TCK’nun 43/1, 62/1, 52/2 maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 18.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık hakkında verilen hükmün katılan vekili tarafından temyizi üzerine, heyetimiz hükmün bozulmasına karar vermiş ancak 5607 sayılı kanunun 3/22 inci maddesi uygulamasında değerin hafif olduğunu kabul eden mahkeme kararı yönünden bir bozma yapılmamıştır.

Sanıkta yakalanan 373 karton sigaranın gümrüklenmiş değeri 17.559,83 TL, 400 karton sigaranın gümrüklenmiş değeri 18.830,91 TL’dir. Yerel mahkeme 5607 sayılı kanunun 3/22 inci maddesini uygularken her iki suçtaki toplam gümrüklenmiş değeri esas almamış, tek bir suçun gümrüklenmiş değerini esas alarak sanık hakkında hafif değere göre indirim yapmıştır.

TCK’nun 43/1. maddesinde “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.” denilmiştir. 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesinde ise “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır. Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” denilmiştir.

TCK’nun 43/1. maddesinin uygulanabilmesi için değişik zamanlarda işlenen birden fazla suçun, “bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi” gereklidir. Dairemiz değişik zamanlarda kaçakçılık suçunun işlenmesi ve hukuki kesintinin olmaması halinde TCK’nun 43/1 maddesinin uygulanabileceğini kabul etmektedir.

TCK’nun 43/1 maddesi uygulandığı hallerde birden fazla birbirinden bağımsız suç olmakla birlikte, TCK’nun 43/1 maddesindeki düzenleme gereğince sanıklara tek suçtan ceza verilmekte ancak bu ceza TCK’nun 43/1 maddesi gereğince artırılmaktadır.

Sanıkta bir suç işleme kararının var olduğunu kabul ettiğimize göre, değişik zamanlarda sanıkta yakalanan tüm eşyalar göz önüne alınmalı, 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesi uygulamasında toplam eşyaların gümrüklenmiş değerleri hesaba katılmalıdır.

Sanığın değişik zamanlarda işlediği iki suçun toplam gümrüklenmiş değeri 36.390,74 TL’dir. Bu miktar 2013 yılı değerlendirmelerine göre normal kabul edilmektedir. Bu miktarda bir kaçakçılık suçunun tek seferde işlenmesi halinde 5607 sayılı kanunun 3/5, 3/10, 3/10-son maddeleri uygulanarak tayin edilecek asgari hapis cezası 3 yıl olacaktır.

Kaçakçılık suçuna konu gümrüklenmiş değer normal kabul edildiği için 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesi uyarınca bir artırım ya da indirim yapılmayacaktır.

Oysa somut dosyada TCK’nun 43/1 maddesi uygulanarak ceza verilmesine ve TCK’nun 43/1 maddesi sanığın cezasının artırılmasını gerektiren bir düzenleme olmasına rağmen, 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesinin toplam gümrüklenmiş değer esas alınarak uygulanmaması sonucu 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası tayin edilerek daha az ceza verilmiştir. Bu durum kanun koyucunun değişik zamanlarda suç işleyenler yönünden cezanın artırılmasını öngören düzenlemedeki iradesine aykırıdır.

Değişik zamanlarda suç işleyenlerin suç kastının daha yoğun olduğunda kuşku yoktur. Suç işleme kastı daha yoğun olan kişi daha az ceza almakta suç işleme kastı daha az alan olan kişi ise daha fazla ceza almaktadır.

5607 sayılı Kanunun 5/2. maddesinde etkin pişmanlık düzenlenmiştir. Etkin pişmanlıkta gümrüklenmiş değerin iki katı kadar para devlet hazinesine ödendiği takdirde ceza indirimi söz konusudur. Değişik zamanlarda suç işleyenlerden etkin pişmanlık gösterenlere her bir suç için gümrüklenmiş değeri ödemesi halinde ceza indirimi yapılmakta, tek suç için ödenen miktar esas alınarak bir ceza indirimi yapılmamaktadır. Bu uygulamanın doğru olduğu konusunda bir kuşku yoktur. Etkin pişmanlıkta tüm suçlar yönünden ödeme yapılması esas alınırken, 5607 sayılı kanunun 3/22 maddesi uygulamasında bir suça konu eşyanın değerinin esas alınması çelişkidir.

5607 sayılı Kanunun 3/22 inci maddesinde “suçların konusunu oluşturan eşya” denilmiştir. Kaçakçılık suçu değişik zamanlarda işlenmiş olsa bile suçun konusu eşyaların toplamından ibarettir. Bu nedenle 5607 sayılı kanunun 3/22 inci maddesi uygulanırken suçun konusunu oluşturan eşyaların toplam değerleri esas alınarak uygulama yapılmalıdır.

Yukarı satırlarda yazmış olduğumuz gerekçelere göre, sanık hakkında 5607 sayılı Kanunun 3/22 inci maddesi uygulamasında, değerin normal kabul edilmesi gerektiği yönünden de bir bozma yapılması gerektiğini düşündüğümüz için sayın heyetimizin çoğunluğunun görüşlerine katılmıyoruz.