Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/10131 K.2022/19008

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nun 5560 sayılı Kanun ile değişik 231/12 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraza tabi olup, temyizi mümkün bulunmadığından, dilekçenin gereği mahallinde itiraz merciince incelenerek yerine getirildiğinden dosyanın incelenmeksizin iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE,

II) Sanık ... hakkında suç üstlenmeye azmettirme suçundan kurulan hükme yönelik müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nun 270/1. maddesinde öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu nazara alınarak;

Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK'nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın geçici 5/1-d bendinde yer alan "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi,

aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibarıyla hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle,

TCK'nun 7 ve CMK'nun 251. maddeleri uyarınca sanığın eyleminin "basit yargılama usulü" yönünden yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III- Sanıklar müdafiinin 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan her iki sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine, o yer Cumhuriyet savcısının aleyhe olmak üzere münhasıran sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine, katılan Gümrük İdaresi vekilinin münhasıran sanık ... hakkında 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1- Sanıklardan ele geçirilen kaçak sigaranın 23.899,81 TL'den ibaret gümrüklenmiş değerinin 2015 yılı itibarıyla hafif değerde olduğu, bu itibarla cezanın yarısına kadar indirilebileceği gözetilmeden sigaranın pek hafif değerde olduğu kabul edilip 2/3 oranında indirim yapılarak eksik cezaya hükmolunması,

2- Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması halinde kovuşturma evresinde hakim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlenmesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklar hakkında,

mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağı belirtilerek sanıkların yanıltılması suretiyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,