Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12345 K.2023/1401

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.12.2013 tarihli ve 2013/967 Esas, 2013/868 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun)

muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci ve 31 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Kilis 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.12.2013 tarihli ve 2013/967 Esas, 2013/868 Karar sayılı kararının, suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 23.06.2020 tarihli ve 2019/2758 Esas, 2020/8168 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin suça sürüklenen çocuk lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,suça konu eşyanın gümrüklenmiş değeri bilirkişi vasıtasıyla tespit edilerek,

5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma üzerine Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.01.2022 tarihli ve 2020/579 Esas, 2022/146 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 31 inci ve 62 nci maddeleri ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uyarınca 6 ay 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, suça konu kaçak sigaraların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebebi, ele geçen kaçak eşyanın miktarına göre beraat kararı gerektiğine, kamu zararının fazla hesaplandığına, bozma sonrası suça sürüklenen çocuğun beyanının alınmadığına, lehe indirim sebeplerinin uygulanmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun da aralarında bulunduğu bir grubun Suriye'den Türkiye'ye doğru geçiş yapmakta olduğunun bildirilmesi üzerine konaklama tesisleri otopark bölgesinde, araçların arasında, sınırı yasal olmayan yollardan geçen şahıslardan olduğu tespit edilen suça sürüklenen çocuğun valizinde kolluk tarafından 21 karton kaçak sigaranın rızaen muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Suça sürüklenen çocuk savunmasında akrabaları ile birlikte Türkiye'ye iş için geldiğini, gelirken 20 karton sigara getirdiğini, sigaraları satacağını beyan etmiştir. Suça sürüklenen çocuğun bozma sonrası savunması alınamamıştır.

3. Suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporu dosyada mevcuttur.

4. Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde, 1.Suç tarihi, ele geçen eşyanın niteliği ve olay tutanağına göre, sanığın eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaleti ile anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu anlaşılmakla,

10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek,

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Kanun'lar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca uygulama yapılması ve yine aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası ve 5 inci maddesinin ikinci fıkraları somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan suça sürüklenen çocuk hakkında, mahkemece suça sürüklenen çocuğa yapılacak etkin pişmanlık ihtarında, dosya kapsamında suça sürüklenen çocuğun sorumlu olduğu 21 karton sigara için ayrı düzenlenmiş ... varakası bulunmadığı gözetilerek, suça sürüklenen çocuğun sorumlu olduğu sigara miktarı için düzenlettirilecek ... varakasına göre suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesi'ne ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olarak bildirilmesi gerektiği de gözetilerek,

suça sürüklenen çocuğa eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, Suriye vatandaşı olup Türkiye'de adresi bulunmayan suça sürüklenen çocuğa etkin pişmanlık ihtarı en uygun vasıta ile yapılmadan karar verilmesi,

3.Suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan seçenek yaptırımlara çevrilmesi gerektiği gözetilmeden hüküm tesisi,

4.Sosyal inceleme raporu için takdir edilen ücret ve Türkçe bilmeyen yabancı uyruklu suça sürüklenen çocuk için görevlendirilen tercüman giderinin suça sürüklenen çocuğa yargılama gideri olarak yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,

5.Suça sürüklenen çocuğun gözaltında geçirdiği sürelerin 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi uyarınca cezasından mahsup edilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.01.2022 tarihli ve 2020/579 Esas, 2022/146 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Kişilerin üstündeki eşyaların aranabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur. Kolluk görevlileri Suriye ülkesinden ülkemize geçiş yapan kişiler olduğu ihbarını almaları üzerine suça sürüklenen çocuğun da aralarında bulunduğu kişileri karakola getirmişler, valizini açtırarak kaçak olduğu anlaşılan sigaraları elde ederek hakkında işlem yapmışlardır.

Suça sürüklenen çocuğun başka ülkeden kaçak olarak ve pasaportsuz olarak yurdumuza girmesi, CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilir ise de; bu kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119. maddesi gereklerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır.

Hüküm, suça sürüklenen çocuğun beraatına karar verilmesi gerekçesiyle bozulmalıdır. Bu nedenle heyetimizin sayın çoğunluğunun suça sürüklenen çocuğun mahkumiyetine dair kararın başka gerekçelerle bozulmasına dair görüşlerine katılmıyorum.