Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12659 K.2023/2002

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Suşehri Cumhuriyet Başsavcılığının, 14.03.2014 tarihli, 2014/185 Esas, 2014/89 Soruşturma ve 2014/97 İddianame numaralı iddianamesiyle sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin on sekizinci, yirmibirinci ve onyedinci fıkraları uyarınca cezalandırılması ve 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli ve 2014/118 Esas, 2015/190 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ve 53 üncü maddesi gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 60 gün karşılığı 1200,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli ve 2014/118 Esas, 2015/190 Karar sayılı kararının sanık ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 17.12.2020 tarihli ve 2019/26429 Esas, 2020/20118 Karar sayılı ilâmıyla; "... Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin sanık lehine hükümler içermesi sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi " nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4.Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.02.2022 tarihli ve 2021/382 Esas, 2022/121 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 ... maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği erteli 1 yıl 3 ... hapis cezası ve 1 gün karşılığı 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz sebepleri; somut bir gerekçe olmadan pek hafiflik indirimi yapıldığına, sanığın cezasında takdiri indirim yapılacak bir neden bulunmadığına, erteleme şartlarının oluşmadığına, hükmün gerekçesiz olduğuna ve re'sen gözetilecek sair sebeplere ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR

1.28.01.2014 tarihinde saat 21:00 sıralarında durdurulan yolcu otobüsünde kimlik kontrolü yapıldığı sırada otobüs muavininin 37 numaralı koltukta seyahat eden ... isimli şahsın çanta ve torbasında kaçak sigara olduğunu bildirmesi üzerine sanığın çanta ve valizinde yapılan aramada 38 karton kaçak sigara ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanık bozma öncesinde savunmasında, ele geçen kaçak sigaraların ticaretini yapmadığını, kullanmak amacıyla aldığını, bozma sonrası ise; önceki savunmalarını tekrar ettiğini, kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katı ve kamu zararını ödeyecek gücünün olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Suça konu sigaraların vergiler toplamını ve gümrüklenmiş değerini tespit eden Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası dava dosyasında mevcuttur.

4.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV.GEREKÇE

Sanığın temyiz talebinin reddine dair Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.05.2022 tarihli ve 2021/382 Esas, 2022/121 Karar sayılı ek kararın sanığa usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve sanığın bu karara karşı temyiz talebinde bulunmadığı anlaşıldığından, ek kararın onanmasına yönelik Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikincinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek,

15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle,

suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile aynı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası ayrı ayrı uygulanarak lehe kanunun tespiti yerine, 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması,

2.Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenleme uyarınca yakalanan kaçak sigara miktarına ve eşyanın pek hafif kabul edilen gümrüklenmiş değerine göre sanık hakkında yukarıda belirtildiği gibi cezada 1/2’den fazla indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde 1/2 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik

gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içermesi karşısında; soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmayan sanığa, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.

4.İddianamede dava konusu eşyanın müsaderesinin talep edilmediği gözetilmeksizin sanığa ek savunma hakkı tanınmadan kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Suşehri Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.02.2022 tarihli ve 2021/382 Esas, 2022/121 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

02.03.2023 tarihinde karar verildi.

(K.K.D)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, katılan İdare vekili ve sanığın temyizi üzerine, yerel mahkemenin mahkumiyete ilişkin kararının aramanın hukuka uygun olmaması nedeniyle sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmesi yerine, sayın çoğunluğun hükmün subutu kabul edilerek yazılı gerekçelerle bozulmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nun 116. maddesi arama kararı verilebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Olay tutanağına göre, kimlik kontrolü için durdurulan yolcu otobüsünün muavininin sanığa ait çanta ve torbada kaçak sigara olduğunu bildirilmesine müteakip, Cumhuriyet Savcısı ile yapılan görüşmede, sigaraların bariz şekilde fark edilmesi nedeniyle arama kararı verilmesi gerekmediğinin bildirilmesi üzerine yolcu otobüsünün bağajında valiz ve çuval içerisindeki 380 paket gümrük kaçağı sigara ele

geçmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısı'na ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu,

bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı dikkate alındığında, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati gerektiği gerekçesiyle de bozulmasına karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 02.03.2023