Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12726 K.2023/836

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.09.2015 tarihli ve 2014/141 Esas, 2015/619 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, 5809 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 20.000 TL

adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca adlî para cezasının birer ay ara ile 24 eşit taksitte tahsiline, sanığın suç işleme eğilimi, sabıkalı oluşu, suça konu telefonların adedi ve meydana gelen bir zararın bulunması göz önünde tutularak takdiren 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

2.İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.09.2015 tarihli ve 2014/141 Esas, 2015/619 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine (Kapatılan) Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 24.02.2021 tarihli ve 2019/32837 Esas, 2021/2093 Karar sayılı ilâmı ile;

"Dairemizin 28.09.2020 tarihli 2020/1515 E. 2020/11589 K. sayılı kararında gerekçeleri belirtildiği üzere;

Basit yargılama usulüne dair esasları düzenleyen 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasının sadece bir usul hükmü olmadığı, aynı zamanda maddi ceza hukukuna dair bir hüküm olduğu, bu nedenle basit yargılama usulünün yürürlük tarihini gösteren Geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının d bendinde yazılı "hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalar yönünden" kısmının Anayasa ve uluslararası sözleşme metinlerinde düzenlenen "suç ve cezaların kanuniliği" ve "lehe kanun" ilkelerine aykırı olduğu, Anayasa'ya ve tarafı olduğumuz temel haklara dair uluslararası sözleşmelere (ve özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine) aykırı bu durumun Yüksek Yargıtay tarafından dikkate alınması gerektiği anlaşılmakla,

Mahkemece sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikteki "basit yargılama usulünün" uygulanma şartları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

2)Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında "08.01.2014" yerine "2014" olarak gösterilmesi,

Kabule göre;

5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince ödenmeyen adli para cezasının infaz aşamasında hapis cezasına çevrilebileceğinin ihtarı ile yetinilmesi gerekirken adli para cezasının ödenmemesi halinde hapis cezasına çevrilmesine karar verilmesi suretiyle infazda yetkinin kısıtlanması,"

Nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.01.2022 tarihli ve 2021/234 Esas, 2022/83 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, 5809 sayılı Kanun'un 63

üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 20.000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca adli para cezasının birer ay ara ile 24 eşit taksitte tahsiline, sanığın suç işleme eğilimi, sabıkalı oluşu, suça konu telefonların adedi ve meydana gelen bir zararın bulunması göz önünde tutularak takdiren 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.11.2022 tarihli ve 2022/88752 sayılı, düzeltilerek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafinin Temyiz İsteği

1.Bozma kararına rağmen basit yargılama usulü uygulanmayarak müvekkilin mağdur edildiğine,

2.Müvekkilin aleyhine somut bir delil olmadığı halde hakkında ceza ihdas edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, 3.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine İlişkindir.

B. Katılan Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumu Vekilinin Temyiz İsteği; Sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği halde kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle kararın kısmi olarak bozulması talebine İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Suç tarihinde sanığa ait 65 adet kaçak ve İMEİ numarası klonlu cep telefonu ele geçirildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İzmir Bölge Müdürlüğünün 16/01/2014 tarihli yazısı ve ekindeki kasa İMEİ sorgu sonuçları ile cihaz İMEİ sorgu sonuçlarını gösterir belge, İMEİ tespit tutanağı ve 26.12.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre ele geçirilen cep telefonlarının kasa üzerindeki IMEI numaraları ile cihazların ekranlarında görülen IMEI numaralarının farklı olduğu anlaşılmıştır.

2. Sanık her aşamada olay ile alakasının olmadığını beyan ederek suçlamayı kabul etmemiştir.

3.Tanıklar ... ve ...'ın beyanları dava dosyasında mevcuttur.

4.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İzmir Bölge Müdürlüğünün 16/01/2014 tarihli yazısı ve ekindeki kasa İMEİ sorgu sonuçları ile cihaz İMEİ sorgu sonuçlarını gösterir belge ve İMEİ tespit tutanağı dava dosyasında mevcuttur.

5.Suça konu cep telefonlarının incelenmesi neticesinde düzenlenen 26.12.2014 tarihli; "cep telefonlarının kasalarında (arka yüzde anakart üzerine yazılı) tespit edilen İMEİ numaraları ile telefon açıldıktan sonra *06* tuşlarına basılması ile telefona yüklü olan İMEİ numaralarının karşılaştırıldığı ve kasa numaralarında görülen İMEİ numaralarının başka telefonlara ait İMEİ numaraları olduklarının görüldüğü" görüşünü içerir bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

6.Sanığa soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcılığı tarafından ön ödeme teklifi yapıldığı, sanığın 17.02.2014 tarihinde yapılan tebliğe rağmen ön ödeme bildiriminin gereğini yerine getirmediği, 04.06.2014 tarihli savunmasında da suçla ilgili olmadığı için cezayı ödemediğini beyan ettiği görülmüştür.

7.Sanığın adli sicil kaydında yer alan "uyuşturucu ve uyarıca madde ticareti yapma veya sağlama" suçundan verilmiş İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2006 tarihli ve 2005/419 Esas, 2006/1 Karar sayılı kararı dava dosyasında mevcuttur.

8.Sanığa ait güncel adli sicil kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir.

9.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği, 14.09.2021 tarihli duruşmada "dosyanın gelmiş olduğu aşama, bozma sonrası tensip aşamasında basit yargılama usulüne ilişkin değerlendirme yapılmayarak işlem yapılmış olması" gerekçeleriyle takdiren basit yargılama usulünün uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden Yapılan İncelemede

1.5809 sayılı Kanun'un 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; "Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez." şeklinde düzenlenmiştir. Hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere bahsi geçen suç, seçimlik hareketli bir suç olup hareketlerden herhangi birinin gerçekleşmesiyle suç oluşacaktır.

Buna göre, tüm dosya kapsamı, tanıklar ... ve ...'ın aşamalarda değişmeyen istikrarlı anlatımları ile suça konu cep telefonları hakkında tanzim olunan ve Olay ve Olgular başlığı altında (3) numaralı paragrafta belirtilen İMEİ sorgu sonuçlarını gösterir belgeler ve İMEİ tespit tutanağı ile (4) numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen bilirkişi raporundan ele geçen cep telefonlarının kasa üzerindeki IMEI numaraları ile cihazların ekranlarında görülen IMEI numaralarının farklı olduğunun ve böylece cihazların IMEI numaralarının değiştirilmiş olduğunun anlaşılması karşısında sanığın eylemi sabit görülmekle hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik tespit edilmediğinden, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.5271 sayılı Kanun'un 251 inci ve devamı maddeleri gözetildiğinde basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmayacağı hususunda takdirin hakime bırakıldığı ve bozma sonrası yapılan 14.09.2021 tarihli duruşmada basit yargılama usulünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş olduğu anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Sanık hakkında kurulan hükümde, bozma öncesi hükmün sadece sanık müdafi tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay bozma ilamının sanık lehine olduğu gözetilmeksizin, bozma sonrası yapılan yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş ise de, söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

4.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B. Katılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Vekilinin Temyiz Sebebi Yönünden Yapılan İncelemede Katılan kurum vekilinin temyiz talebinin vekalet ücretine ilişkin olması karşısında, vekalet ücreti ile sınırlı olarak yapılan incelemede;

Sanık hakkında kurulan hükümde, katılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından katılan lehine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuş ise de söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (A-3) ve (B) paragraflarında açıklanan nedenlerle İzmir 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.01.2022 tarihli ve 2021/234 Esas, 2022/83 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafi ve katılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan "Bozma öncesi yapılan 191 TL yargılama gideri ile bozma sonrası yapılan 1 davetiye gideri 19 TL,

2 elektronik tebligat gideri 12 TL toplamı olan 222 TL yargılama giderinin sanıktan tahsiline," ifadesinin çıkarılması yerine "Yargılama gideri olarak bozma ilamı öncesi yapılan 191,00-TL'nin sanıktan tahsiline, bozma ilamından sonraki yargılama gideri olan 31,00-TL'nin ise lehe bozma olması sebebiyle Devlet Hazinesi üzerinde bırakılmasına" ibaresinin eklenmesi,

ayrıca hüküm fıkrasına "Katılan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre belirlenen 5.100,00-TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan idareye verilmesine" ifadesinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,