Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12866 K.2023/1330

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Afşin Cumhuriyet Başsavcılığının, 24.10.2013 tarihli, 2013/562 Esas, 2013/1638 Soruşturma ve 2013/301 İddianame numaralı iddianamesiyle sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele

Kanunu'na muhalefet (5607 sayılı Kanun) suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca cezalandırılmasına, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin yollamasıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 54 üncü maddesi gereği kaçak eşyanın müsaderesine ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.Afşin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.06.2014 tarihli ve 2013/386 Esas, 2014/262 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanunu'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu sigaraların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine karar verilmiştir.

3.Afşin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.06.2014 tarihli ve 2013/386 Esas, 2014/262 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 11.11.2020 tarihli ve 2019/14526Esas, 2021/14696 Karar sayılı ilâmıyla; "... Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin sanık lehine hükümler içermesi sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi " nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4.Afşin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.10.2021 tarihli ve 2021/83 Esas, 2021/293 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının yollamasıyla aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanunu'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ay hapis cezası ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; arama kararının usule uygun olmadığına, CIF değerinin fahiş miktarda belirlendiğine, 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun hükümlerinin tatbik edilmediğine, makul bir maddi zarar bildirilmediği halde zarar giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmadığına, alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek bir neden bulunmadığı halde cezanın üst sınırdan belirlendiğine, lehine olan hükümlerin uygulanmadığına ve re'sen gözetilecek diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.01.09.2013 tarihinde cadde üzerinde yürütülen devriye faaliyeti sırasında bir otomobilin devriye ekiplerini fark ederek panikle hızlandığının görülmesi üzerine dur ikazı yapılarak durdurulduğu, Afşin Sulh Ceza Mahkemesi 2013/245 Değişik İş sayılı önleme arama kararına istinaden araç bagajında yapılan aramada 7 karton kaçak sigara ele geçtiği, şahsın şüpheli hareketlerine devam etmesi üzerine sorulduğunda ikametinde de kaçak sigara olduğunu beyan ettiği ve adres bilgilerini paylaştığı, gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında mesai saatleri dışında arama yapılmasına yönelik Cumhuriyet savcısından alınan arama kararı ile ikamette yapılan aramada, 550 karton kaçak sigara ele geçtiği, şahsın araçta ve ikamette ele geçen gümrük kaçağı sigaraları rızası ile teslim ettiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın bozma öncesi savunmasında, aracında ele geçen kaçak sigaraları içmek amacıyla arabaya koyduğunu, ikamette ele geçenleri soyadını bilmediği Şükrü isimli bir şahsın emaneten bıraktığını, bozma sonrası ise; önceki savunmalarını tekrar ettiğini, kendisine bildirilen zararı yatıracak durumunun olmadığını, bozma ilamındaki aleyhe olan hususları kabul etmediğini belirttiği anlaşılmıştır.

3.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları uyarınca ek savunma hakkı tanındığı belirlenmiştir.

4.Suça konu sigaraların vergiler toplamını ve gümrüklenmiş değerini tespit eden Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası dava dosyasında mevcuttur.

5.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hüküm; 1.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi,

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği,

sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının sanığa bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde indirim oranının 1/3 olduğu bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı,

ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun ile 6545 ve 7242 sayılı Kanun'lar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci,

onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile beşinci maddesinin ikinci fıkrası somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

4.Hükmün gerekçe kısmında sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası gereğince mahkumiyet hükmü kurulduğu belirtildiği halde, hüküm kısmında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları gereğince mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturulması,

5.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereği 1/2 oranında artırım yapılmak suretiyle hükmolunan 1 yıl 6 ay hapis 7 gün adli para cezasında aynı fıkranın son cümlesi gereği verilecek sonuç cezanın 3 yıldan az olamayacağı belirlendiğinden yapılan artırım neticesinde 3 yıl hapis ve 7 gün adli para cezası yerine, 3 yıl hapis 5 gün adli para cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Afşin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.10.2021 tarihli ve 2021/83 Esas, 2021/293 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,