Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13380 K.2023/1046

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kilis 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.10.2014 tarihli ve 2014/584 Esas, 2014/789 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

(5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak sigaraların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.

2. Kilis 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.10.2014 tarihli ve 2014/584 Esas, 2014/789 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 01.06.2021 tarihli ve 2019/13454 Esas, 2021/6055 Karar sayılı ilâmıyla;

"...1.Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklinde düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

2. Dava konusu gümrük kaçağı eşyanın 5607 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi delaleti ile TCK’nin 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken TCK’nin 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilmesi,,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Kilis 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.03.2022 tarihli ve 2021/2245 Esas, 2022/802 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, kaçak eşyanın 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine ve suçta kullanılan aracın müsaderesine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 14.11.2022 tarihli ve 2022/75454 sayılı, " 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesinin "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması halinde kovuşturma evresinde hakim tarafından sanığı ihtar yapılır" hükmünü içerdiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı,

bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,..." nedenine dayalı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri; 1. Suç işleme kastı ile hareket etmediğine,

2. Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilmediğine,

3. Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.30.05.2014 tarihinde sanığın sevk ve idaresindeki aracın güvenlik güçlerince aracın arkasının basık olduğunun görülmesi üzerine şüphelenilerek yol uygulamasında durdurulması sonucu yapılan önleme aramasında, aracın muhtelif yerlerine gizlenmiş şekilde toplam 392 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2. Sanık savunmalarında, ele geçirilen kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, geçimini sağlamak için sigaraları sattığını ikrar etmiştir.

3. Dava konusu nakil aracının malen sorumlu ... adına tescilli olduğu, suç tarihinden önce 13.10.2013 ve 19.02.2014 tarihlerinde de araç üzerine kaçakçılık suçunda kullanılması nedeniyle şerh konulduğu ve 07.07.2014 tarihli keşif tutanağında nakil aracında zula şeklinde gizli bölmenin bulunduğu tespit edilmiş; malen sorumlu beyanlarında ev hanımı olduğu, ehliyetinin bulunmadığı ve aracı komşusu olan sanığın kendisinden emaneten aldığına ilişkin beyanı karşısında malen sorumlunun iyi niyetli üçüncü kişi konumunda olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.

4.Bozma sonrası yapılan yargılamada, sanığa duruşma gününü içeren 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ihtarat içeren davetiye tebliğ olunmamış ve etkin pişmanlık konusunda sanığın savunması alınmamıştır.

4. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmının gereklerinin kısmen yerine getirildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen bilirkişi raporu, sanığın ikrarı, bozma ilâmı ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında ve suçta kullanılan nakil aracının müsaderesine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanık müdafiinin aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

Ancak,

2.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca dava açıldığı halde 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi,

3. Bozmadan sonra 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar tutarın ödenmesine dair ihtarnamenin sanığa tebliğ edilmediği ve bu hususta sanığın savunmasının tespit edilmediği anlaşılmakla;

15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a)Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b)Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi ve sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmaması karşısında; kovuşturma aşamasında sanığa yapılacak ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak gösterilmesi gerektiği de dikkate alınarak,

suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının hesaplanıp, hukuki sonuçları ile sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre sanığın 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yeralan (2 nci ve 3 üncü) paragraflarında açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.03.2022 tarihli ve 2021/2245 Esas, 2022/802 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,