Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13394 K.2023/3622

Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.11.2014 tarihli ve 2012/1498 Esas, 2014/837 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 61 ... maddesinin sekizinci fıkrası ve 52 nci

maddesinin ikinci fıkrası, 51 ... maddesi, 53 üncü maddesi ve aynı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca erteli 1 yıl 8 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak sigaraların ve nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.

2.Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.11.2014 tarihli ve 2012/1498 Esas, 2014/837 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 2018/12345 Esas, 2021/3219 Karar sayılı ilâmıyla; "..1.Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. son maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2-Gün adlî para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 52/2. maddesi ile birlikte TCK'nun 61/8. maddesinin de yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

3-5237 sayılı TCK'nun 51/7. maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde: ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirileceğinin ihtarına karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

4-24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5-Suça konu eşyanın naklinde kullanılan 72 DT 208 plakalı araç hakkında düzenlenen 10.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda, araçta suça konu sigaraların taşınmasına özgülenmiş gizli bölme (zula) bulunmadığı, suça konu 250 kartondan ibaret sigaraların aracın yüklü ağırlığının istiap haddini aşmadığı, yükün ağırlıklı bölümünü oluşturmadığının bildirilmesi karşısında; ele geçen dava konusu kaçak eşyanın miktar ve değeri ile nakil vasıtasının vasfı gereği müsaderesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle 5237 sayılı TCK'nun 54/3. maddesi kapsamında hakkaniyete de aykırı olacağı dikkate alınarak, nakil vasıtasının iadesi yerine yazılı şekilde müsaderesine karar verilmesi,

6-Ele geçen kaçak sigaraların, 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

7-Katılan ... lehine hükmolunan vekâlet ücretinin, atılı suçu birlikte işleyen sanıklardan eşit olarak alınması yerine yazılı şekilde karar verilmesi,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli ve 2021/544 Esas, 2021/1267 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 ... maddesi, 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca erteli 1 yıl 3 ... hapis ve 2 gün karşılığı 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak

sigaraların müsaderesine, nakil aracının iadesine ve katılan ... İdaresi lehine vekâlet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... vekilinin temyiz isteği, hapis cezasının alt sınırdan verilmesine, indirim sebeplerinin uygulanmasına, Kurumlarının katılan olarak kabul edilmesine rağmen vekâlet ücretinin Gümrük İdaresi lehine verilmesine ve re'sen incelenecek sebeplerle kararın bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 31.10.2012 günü kolluk görevlileri tarafından Şanlıurfa Gaziantep otoyolu turnikeler çıkışında yapılan uygulamada durdurulan 72 DT 208 plaka sayılı araçta Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.10.2012 tarihli ve 2012/1309 Değişik İş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, bagaj kısmında toplam 250 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık aşamalarda, suça konu sigaraları inşaatta birlikte çalıştıkları arkadaşlarıyla içmek amacıyla aldığını, ticari amacının bulunmadığını, suç işleme kastının olmadığını beyan etmiştir.

3.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda usulüne uygun şekilde ihtarat yapılmamıştır. Bozma sonrası yapılan yargılamada ise kovuşturma aşamasında indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek ihtarat yapılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden;

Suça konu eşyanın naklinde kullanılan 72 DT 208 plakalı araç hakkında düzenlenen 10.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda, araçta suça konu sigaraların taşınmasına özgülenmiş gizli bölme bulunmadığı, suça konu 250 kartondan ibaret sigaraların aracın yüklü ağırlığının istiap haddini aşmadığı, yükün ağırlıklı bölümünü oluşturmadığının bildirilmesi karşısında; ele geçen dava konusu kaçak eşyanın miktar ve değeri ile nakil vasıtasının vasfı gereği müsaderesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların oluşmadığı anlaşılmakla, nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

1.5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim

tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Suç tarihine göre suçtan zarar gören kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve suç tarihine göre suçtan zarar görmeyen Gümrük İdaresi lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A.Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden; Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli ve 2021/544 Esas, 2021/1267 Karar sayılı kararında nakil aracının müsaderesine yer olmadığına ilişkin karar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden hükmün nakil aracının müsaderesine yer olmadığına ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B.Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden; Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli ve 2021/544 Esas, 2021/1267 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.04.2023 tarihinde karar verildi.