Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13666 K.2023/1938

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Adana Cumhuriyet Başsavcılığının, 14.03.2014 tarihli, 2013/24340 Esas, 2013/65379 Soruşturma ve 2013/11664 İddianame numaralı iddianamesiyle sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılmasına ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.05.2014 tarihli ve 2013/1725 Esas, 2014/834 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin ikinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi gereği 2 yıl 6 ay hapis ve 1000 gün karşılığı 20.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

3.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.05.2014 tarihli ve 2013/1725 Esas, 2014/834 Karar sayılı kararının sanık ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 30.09.2020 tarihli ve 2019/15181 Esas, 2020/15066 Karar sayılı ilâmıyla; "... Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin sanık lehine hükümler içermesi sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

4.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.03.2021 tarihli ve 2020/1323 Esas, 2021/664 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ve 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ay hapis cezası ve 1000 gün karşılığı 20.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; bozma kararına rağmen önceki hükümde değişiklik yapılmadığına, hapis ve adlî para cezası yönünden alt sınırdan ceza verilmesi gerektiğine, ekonomik durumu sebebiyle gümrüklenmiş değerin iki katını ödeyemeyeceğine ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR

1.01.11.2013 tarihinde saat 05:45 sıralarında önleme araması kararına istinaden durdurulan yolcu otobüsünde yapılan aramada poşetler içinde 715 karton kaçak sigara ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanık bozma öncesinde savunmasında, sigaraların 50 kartonunun kendisine ait olduğunu, kalanını ise başkası için taşıdığını; bozma sonrası ise önceki savunmalarını tekrarla kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katını ödeme gücünün olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Sanıkta ele geçen 715 karton kaçak sigaraya yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "normal değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

4.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV.GEREKÇE

1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının yollamasıyla 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince temel cezanın belirlenmesinden sonra,

3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereğince uygulama yapılması ve yine aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının da uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken denetime imkan verecek şekilde lehe yasa değerlendirmesi yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içermesi karşısında;

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmayan sanığa suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3.Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih, 2015/398 Esas ve 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı,

fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 01.11.2013 olduğu, iddianame düzenleme tarihinin 04.11.2013 olduğu,

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminden yapılan sorgulamasında Dairemizin 13.10.2022 tarihli ve 2022/6820 Esas, 2022/13988 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilen Bismil 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2021/23 Esas ve 2021/542 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 20.10.2013 olduğu, iddianame düzenleme tarihinin ise 20.01.2014 olduğu,

Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, derdest ise dosyaların birleştirilmesi, kesinleşmiş ise anılan dosyanın aslının veya onaylı bir örneğinin bu dosya arasına alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.03.2021 tarihli ve 2020/1323 Esas, 2021/664 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,