Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13746 K.2023/2201

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Hizan Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.02.2014 tarihli ve 2013/37 Esas, 2014/22 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve Yılmaz Aytekin hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet (5607 sayılı Kanun) suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve tasfiyesine, nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

2.Hizan Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.02.2014 tarihli ve 2013/37 Esas, 2014/22 Karar sayılı kararının sanıklar ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 02.03.2021 tarihli ve 2019/4692 Esas, 2021/2326 Karar sayılı ilâmıyla nakil aracının iadesine yönelik kararın onanmasına, sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümleri yönünden yapılan incelemede ise; "...

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin sanıklar lehine hükümler içermesi sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi,

suça konu 2260 karton kaçak sigaranın miktar ve değeri dikkate alınarak belirlenen hapis cezasında alt hadden uzaklaşılarak hakça teşdit yapılması gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında eksik ceza tayini, sanık Yılmaz Aytekin hakkında temyiz davasına konu (aynı) suçu işlediği iddiasıyla açılan başka bir kamu davası bulunması sebebiyle 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması gerekmesi, dava konusu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken söz konusu eşyanın tasfiyesine de hükmolunması,

sanıklar hakkında doğrudan hükmolunan adli para cezasının, ödenmemesi halinde hapis cezasına çevrilebileceğinin ihtarına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken infazda yetkiyi kısıtlayacak şekilde hapis cezasına çevrilmesine karar verilmesi, " nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

4.Bozma üzerine sanık Yılmaz Aytekin yönünden dosyanın tefrikine karar verilmiş, sanık ... hakkında ise Hizan Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.02.2022 tarihli ve 2021/43 Esas, 2022/37 Karar sayılı kararı ile 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ve 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 3 yıl 9 ay hapis cezası ve 500 gün karşılığı 10.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; gecikmesinde sakınca bulunan bir hal bulunmadığına, arama işleminin usulüne uygun olmadığına, delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiğine ve re'sen gözetilecek sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Nissan marka bir aracın şüpheli hareketler sergilediği, Horozdere Köyü istikametine doğru ilerlediği, kaçak eşya taşıyor olabileceği yönünde gelen ihbar üzerine, köy içine intikal edildiği, aracın park halinde olduğunun görüldüğü, kimlik kontrolü yapılacağı sırada şahısların araca binip kaçmaya başladıkları, dur ihtarları ve uyarı ateşine rağmen kaçmaya devam etmeleri sebebiyle aracın lastiklerinin patlatıldığı, şahısların bu kez de aracı terk ederek kaçtığı, bir müddet sonra yakalandığı, gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında Cumhuriyet savcısından alınan arama kararı ile araçta yapılan aramada 2260 karton kaçak sigara ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalarda üzerine atılı suçlamaları kabul ettiğini beyan etmiştir.

3.Sanıkta ele geçen 2260 karton kaçak sigaraya yönelik alınan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "fahiş değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

4.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; kolluktan kaçan sanığın yapılan takip sonucu yakalanması üzerine, Cumhuriyet savcısından alınan arama kararı ile araçta yapılan aramada 2260 karton kaçak sigaranın ele geçtiği olayda; sanığın dur ihtarına uymayarak kaçması sebebiyle suçüstü hali bulunduğundan arama kararına gerek olmadığı gibi sanığın aşamalarda suçlamaları kabul ettiği, suça konu sigaraları alacağına karşılık temin ettiğini beyan etmesi nedeniyle ikrar niteliğinde savunmada bulunduğu da gözetildiğinde sanık müdafiinin yapılan arama işleminin usulüne uygun olmadığına ilişkin temyiz itirazları yönünden hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içermesi karşısında;

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmayan sanığa, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Hizan Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.02.2022 tarihli ve 2021/43 Esas, 2022/37 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,