Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13843 K.2023/9511

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKÎ SÜREÇ

1.Nusaybin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.03.2015 tarihli ve 2012/107 Esas, 2015/205 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında ele geçirilen 20 karton sigara bakımından 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatine, ele geçirilen kaçak çaylar yönünden 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı

Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasın (a) bendi, uyarınca hapis cezasından çevrilme 3.600,00 TL adlî para cezası ve doğrudan hükmedilen 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu eşyaların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine karar verilmiştir.

2.Nusaybin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.03.2015 tarihli ve 2012/107 Esas, 2015/205 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.09.2020 tarihli ve 2017/14215 Esas, 2020/11771 Karar sayılı ilâmıyla;

"...1. Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Nusaybin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.01.2021 tarihli ve 2020/808 Esas, 2021/59 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ilen değişik 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve yirmiikinci fıkraları 5237 sayılı Kanun' un 52 nci maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hapis cezasında çevrilme 2.000,00 TL adlî para cezası ve gün adli para cezasında çevrilme 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, imha edilmeyen kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 16.11.2022 tarihli ve 2022/78986 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; kanuna aykırı arama yapıldığına, eşyanın kaçak olmadığına ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR

1.16.12.2011 tarihinde, el arabası üzerindeki sanığın kendisine olduğunu beyan ettiği poşetler içerisindeki toplam 112.9 kg gümrük kaçağı çay ele geçrilmiştir.

2.Sanık bozma öncesinde istinabe yoluyla alınan savunmasında, suça konu çayların kendisine ait olduğunu, fatura karşılığında satın aldığını, kurum zararını gidermeyi kabul etmediğini, okuma yazması olmadığı için çayların faturasını ayırt edemediğini söyleyerek 565589 nolu ve 462989 nolu fatura asıllarını mahkemeye sunduğunu belirtmiş, bozma ise önceki savunmalarını tekrar ederek lehine olacak kanun maddelerinin uygulanmasını istediğini beyan etmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

4.Olay tutanağı, sanık savunması ve dosya kapsamına göre sanık tarafından sunulan iki adet fatura içeriğinin, suça konu farklı marka ve gramajdaki paket çayları temsil etmediği ve bu suretle suça konu eşyanın kaçak olduğu kanaatine varılmıştır.

IV.GEREKÇE

1.Suç tarihinde ticari miktarda kaçak çay ele geçirilmiş olması, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

1.17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile yeniden düzenlenen 5271 sayılı Kanun’un 251 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, “Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adlî para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.” şeklindeki hükme, 7188 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinde yer alan geçici 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile “01.01.2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş,

hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz.” şeklinde sınırlama getirilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin, 19.08.2020 tarihli ve 31218 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresine ilişkin esas incelemenin aynı bentte yer alan “....basit yargılama usulü...” yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği, böylece “kovuşturma evresine geçilmiş basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden iptal kararı” verildiği anlaşılmakla;

her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararları geriye ... ise de, 5271 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerin derhal uygulanması ilkesi geçerli olmakla birlikte, iptal kararının sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu,

zira 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Basit yargılama usulü uygulanan dosyalarda sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir” şeklindeki düzenleme gereği maddi ceza hukuku anlamında sanık lehine sonuç doğurmaya elverişli olduğundan 5237 sayılı Kanun'un 7 nci ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “Basit Yargılama Usulü” yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

2.Suç tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu eşyanın

gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının sanığa bildirilmesi gerekirken indirim oranının 1/3 olarak bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması,

3.Sanık hakkında takdiri indirim uygulanması sırasında uygulama maddesi olarak 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

4.Suça konu kaçak eşyanın tamamının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde imha edilen kaçak sigaralar hariç tutularak numune sigaraların müsaderesine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V.KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Nusaybin 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 19.01.2021 tarihli 2020/808 Esas, 2021/59 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,