Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14001 K.2024/4324

Suça sürüklenen çocuk hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi; suça sürüklenen çocuğun ticari amaçla hareket etmediğine, suça sürüklenen çocuğun eylemine eşyanın değeri itibarıyla 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası tatbik edilerek verilen cezada indirim yapılması gerekirken yapılmadığına, usulsüz arama işlemine dayanılarak eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü tesis edildiğine ve re'sen tespit edilecek sebeplere ilişkindir.

II. GEREKÇE

03.07.2015 tarihinde saat 23.45 sıralarında, Kilis ili ... Köyünde ... olarak adlandırılan hudut hattında faaliyet gösteren devriye timi tarafından Suriye ülkesinden Türkiye'ye mayınlı bölgeden yasa dışı yollarla geçmeye çalışan 15 kişilik bir grubun görülerek, gruba müdahale edilmesi üzerine, grupta bulunan 13 kişinin Suriye ülkesine geri kaçtığı, 15-18 yaş aralığında bulunan Suriye uyruklu suça sürüklenen çocuk ile hakkındaki soruşturma yetişkin olması nedeniyle ayrı yürütüldüğü anlaşılan Suriye uyruklu ...'in ise görevlilerce birinci derece askeri yasak bölge içerisinde yakalandıkları ve görevlilerce olay yerinde yapılan arazi taramasında 1470 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Suça sürüklenen çocuk hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci, onuncu ve onsekizinci fıkraları uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Suça sürüklenen çocuk aşamalardaki savunmalarında; olay tarihinde para karşılığı Suriye ülkesinden Türkiye'ye kaçak sigara sokarken yakalandığını, ele geçirilen kaçak sigaralardan yalnızca 100 kartonun kendisine ait olduğunu, kalan miktarın tanımadığı diğer şahıslara ait olduğunu belirtmiştir.

Suça sürüklenen çocuğun kemik yaşına ilişkin 15.07.2015 tarihli sağlık kurulu raporu dosyada mevcuttur.

5607 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki ''Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur.'' şeklindeki düzenleme uyarınca Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmeye çalışırken yakalanan kimselerle ilgili olarak yetkili memurlara arama ve el koyma hususunda yetki verilmiş olup, yapılan arama işleminde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Suça sürüklenen çocuğun yurda kaçak yollardan sigara sokarken suçüstü yakalanması, sigaraların ticari miktarda olması ve suça sürüklenen çocuğun ikrarı karşısında, suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği belirlenmiş olup, suça sürüklenen çocuk hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak; 1.Gümrük İdaresi vekilinin katılma talebi hususunda bir karar verilmemesi ve katılma talebi hususunda karar verilmediği halde karar başlığında Gümrük İdaresi'nin katılan olarak gösterilmesi,

2. 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenleme eklenmiş olup, suça sürüklenen çocuk hakkında olay yerinde ele geçen 1400 karton kaçak sigara için dava açılmış ise de;

suça sürüklenen çocuğun aşamalarda ele geçen kaçak sigaralardan 100 kartonun kendisine ait olduğunu, kalan miktarın tanımadığı diğer kişilere ait olduğunu belirttiği, olay yerinde suça sürüklenen çocuk dışında 14 kişinin daha bulunduğu ve olay yerinde tespiti yapılan 15 kişinin birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiklerinin ispatlanamadığı,

mevcut delil durumu itibarıyla suça sürüklenen çocuğun 100 karton kaçak sigaradan sorumlu tutulması gerektiği, mahkeme tarafından da temel cezanın belirlenmesi sırasında bu miktardan sorumlu tutulduğu kabul edilmesine karşın,

suça sürüklenen çocuğun sorumlu olduğu 100 karton kaçak sigaranın gümrüklenmiş değeri belirlenerek suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren 7242 ve 7423 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasının uygulama koşullarının tartışılması yerine 1400 karton kaçak sigaranın gümrüklenmiş değeri dikkate alınarak suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası uyarınca cezada indirim yapılmaması,

3.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun iadesi üzerine; suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

yurt içinde açık adresi saptanamayan suça sürüklenen çocuk hakkında gerektiğinde yakalama emri düzenlenmek suretiyle sorumlu olduğu 100 karton kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği ve bu kapsamda verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukukî durumunun değerlendirilmesi gerekirken, suça sürüklenen çocuğa etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti anlatılarak usulüne uygun ihtarat yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

4.Suça sürüklenen çocuğun 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci ve onuncu fıkraları gereği mahkûmiyetine karar verilmesi sırasında bu hükümlere atıf yapan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR