Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14069 K.2023/6759

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kilis 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.10.2014 tarihli ve 2013/1158 Esas, 2014/699 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 11 ... hapis ve 2.000,00 TL adlî para

cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının ise iadesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık ... müdafii, sanık ... ... ile katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 09.06.2020 tarihli ve 2019/16134 Esas, 2020/6139 Karar sayılı ilâmıyla; tarafından temyizi üzerine, "...1-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5.maddesi uyarınca, kovuşturma aşamasında "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

2-Temel cezada TCK'nin 61. maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulduğunun anlaşılması karşısında; hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanunun 3/18. maddesinde değişiklik yapıldığı gözetilerek,

sanığın kaçak olarak ülkeye sokulan suça konu eşyayı ticari maksatla bulundurmak eyleminden dolayı 5607 sayılı Kanunun 3/10. maddesindeki "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar arttırılır,

ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklindeki düzenlemeye göre 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5-10. maddeleri ile 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanunun 3/18. maddelerinin ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi zorunluluğu,

3-Sigaraların gümrük kaçağı olduğuna ve ... varakasındaki değere ilişkin sanıkların itirazı bulunmadığı hâlde keşif yapılarak sebep olmadığı yargılama giderinin sanığa yükletilmesi,

4-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

5-Malen sorumlunun bilgisine başvurularak ... niyetli 3. kişi durumunda oIup olmadığı tespit edilmek suretiyle ele geçirilen kaçak eşyanın taşıma aracı yüküne göre miktar ve hacim bakımından esaslı bölümünü oluşturduğu bilindiği ve aracın değeri ile kaçak eşya değeri bakımından müsaderenin hakkaniyete aykırılık da oluşturmayacağı değerledirilerek iade veya müsadere hususunda karar verilmesi gerekirken konusunda uzman bilirkişi tarafından belirlenerek eşyanın nakilaracının sicil malikine iadesine hükmolunması,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.09.2021 tarihli ve 2021/28 Esas, 2021/1525 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanun'na muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği, 2 yıl 6 ... hapis cezası ve 3.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, suça konu kaçak sigaraların müsaderesine ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına, aracın teminatsız olarak

iadesine, trafik kaydındaki şerhin karar kesinleşmesi ile birlikte kaldırılmasına karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.11.2022 tarihli ve 2021/143994 sayılı, ret-bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; nakil aracının iadesine, kararın usule ve kanuna aykırı olmasına ve re'sen nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

2.Sanıklar müdafiinin temyiz sebepleri; Sanık ... yönünden; atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, yanlış yasa maddesinden uygulama yapıldığına, önleme arama kararı ile yapılan arama sonucunda ele geçirilen eşyanın hukuka aykırı olduğuna, Sanık ... yönünden; sanığın suç kastının olmadığına, yanlış yasa maddesinden uygulama yapıldığına, önleme araması kararı ile yapılan arama sonucunda ele geçirilen eşyanın hukuka aykırı olduğuna ve re'sen görülecek nedenlerle hükümlerin bozulması taleplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanık ...'ın sevk ve idaresindeki, sanık ...'ın yolcusu olarak bulunduğu kamyonet cinsi nakil aracının rutin yol kontrolünden kaçmasının ardından takip sonucu yakalanması üzerine önleme arama kararı ile araçta yapılan aramada 1385 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık ... kolluk ifadesinde; diğer sanık ...'ı tanımadığını, yol kenarında ... Konteynır kente gitmek üzere araba beklerken diğer sanık ...'in aracına binmek için el kaldırdığını, arabasına bindiğini, güvenlik güçlerinin yaptığı aramalar sonucunda bulunan gümrük kaçağı sigaralardan bilgisi olmadığını, kovuşturma aşamasındaki savunmalarında ise daha önce kendisinin Suriye'de gümrük memuru olduğunu, diğer sanık ...'i Suriye'ye giriş çıkış yaptığı için tanıdığını, aralarında görüşme olduğunun ... olduğunu ancak sigaralarla bir ilgisinin olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Sanık ... savunmalarında; suçta kullanılan aracı ismini hatırlamadığı bir arkadaşından ödünç aldığını, ele geçirilen sigaraların kendisine ait olduğunu, yakalanmasaydı satacağını, diğer sanık ...'ın sigaralarla ilgisinin olmadığını beyan etmiştir.

4.Sanıkların kullanımlarında bulunan telefon hatlarının suç tarihi ve öncesindeki HTS kayıtları dava dosyasında mevcuttur.

5.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

6.Nakil aracının kayden maliki ... 29.09.2021 tarihli duruşmada, suçta kullanılan nakil aracının arkadaşı ...'a ait olduğunu, arkadaşı şehir dışında olduğu için aracın devrini üzerine aldığını beyan etmiştir.

7.Malen sorumlu ... 29.09.2021 tarihli duruşmada, suçta kullanılan nakil aracının kendisine ait olduğunu, sanık ...'ın amcasına aracını emaneten emaneten verdiğini, kaçak sigaralardan haberi olmadığını beyan etmiştir.

8.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Nakilde Kullanılan Aracın İadesine Yönelik

5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki ''İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur.

Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.'' şeklindeki düzenleme gereği nakil aracının müsaderesi için iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği, sanığın suçta kullanılan aracı emaneten aldığını belirtmesi, malen sorumlunun kaçak sigaralardan bilgisi dışında alındığı beyan etmesi birlikte değerlendirildiğinde, nakil aracının iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğunun kabul edilerek iadesine karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Mahkûmiyet Hükmüne Yönelik

Her ne kadar Tebliğname'de malen sorumlu ...'nın temyiz isteminin yasal süreden sonra yapıldığı gerekçesi ile temyiz isteminin reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de; malen sorumlu ... tarafından sunulan 19.08.2022 tarihli dilekçe içeriğine göre temyiz mahiyetinde olmadığı, nakil aracı üzerinde bulunan tedbir şerhinin kaldırılması talebine ilişkin olduğu anlaşıldığından sanıklar müdafii ile katılan vekilinin temyiz istekleri yönünde inceleme yapılmıştır.

1.Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunmaları, bilirkişi ve HTS kayıtları içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların eylemlerinin sabit olduğu belirlenmekle, sanıklar haklarında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

2.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı tarihte yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü" fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek;

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'da eşyanın değerinin fahiş olması nedeniyle artırım öngörülmediği, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasında ise eşyanın değerinin fahiş olması halinde cezada artırım öngörüldüğü ve ele geçen eşyanın dairemiz uygulamalarına göre fahiş değer aralığında olduğu cihetle,

suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu, yirmiüçüncü fıkraları ve 5 inci maddesinin ikinci fıkrası somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, mahkemece 6545 sayılı Kanun uyarınca uygulama yapıldığı ve gümrüklenmiş değerin fahiş değerde olduğunun kabul

edildiği halde 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının suç tarihinden sonra yürürlüğe girdiği şeklindeki yanılgılı değerlendirme ile lehe Kanun'un tespitinde hataya düşülmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Sanıklara soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda usulüne uygun ihtarda bulunulmadığından; kovuşturma aşamasında sanıklara etkin pişmanlık için ödeyeceği bedelin ve cezasından 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmesine karşın, bozma kararından sonra sanıklara cezalarından 1/3 oranında indirileceğinin bildirilerek, cezasında indirilecek oranı konusunda yanıltılmak sureti ile haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Katılan Kurum Gümrük İdaresi lehine hükmolunan vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak tahsiline hükmedilmesi gerekirken payları oranında alınmasına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Nakilde Kullanılan Aracın İadesi Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.09.2021 tarihli ve 2021/28 Esas, 2021/1525 Karar sayılı kararında nakil aracının iadesi yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden Gümrük İdaresi vekilinin nakil aracı iadesine yönelik temyiz sebebinin reddiyle hükmün nakil aracının iadesine ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B. Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.09.2021 tarihli ve 2021/28 Esas, 2021/1525 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafii ile katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.07.2023 tarihinde karar verildi.

(K.K.D)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ... ve ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükümlerin, sanıklar müdafii ile katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun sanıklar müdafiinin de temyiz talebi olduğu halde nakil aracının iadesine ilişkin temyiz incelemesinin sadece katılan ... İdaresinin temyizine hasredilmesi ile hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

1)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarih ve 2016/10-543 E, 2019/668 K nolu ilamında da belirtildiği üzere, suçta kullanılan ancak müsadere edilmeksizin aracın iadesine dair hükmün, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, işlenen suça bağlı ve suçtan ayrılmayan, sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün sonucu doğrultusunda değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu,

bu nedenle de mahkûmiyet hükmünün sanık/sanıklar tarafından temyiz edildiği durumlarda da temyiz incelemesine konu edilebileceği, kaldı ki 7. Ceza Dairesinin 15.09.2022 tarih ve 2021/1265 E, 2022/12357 K ile 21.09.2022 tarih ve 2021/894 E, 2022/12287 K sayılı ilamları ve bir çok ilamında da sadece sanık temyiz ettiği halde sanığın temyizine göre araç müsaderesiyle ilgili karar verildiği de gözetildiğinde, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükmünün temyizi kapsamında aracın iadesine ilişkin hükmün sanıklar müdafiinin temyizine göre de incelenmesi yerine, sadece katılan ...

İdaresi vekilinin temyizine hasren nakil aracının iadesine ilişkin hükmün temyiz incelemesine konu edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

2)Yerel Mahkemenin 29.09.2021 tarih ve 2021/1525 K sayılı kararıyla sanıkların 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkûmiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkûmiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkûmiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir.

Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, ... 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, ..., Ekim 2017, s. 963. Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, ... 2011, s. 733).

Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K. 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkemece bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır.

Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır.

Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.06.07.2023