Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14200 K.2023/792

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 nci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli ve 2014/945 Esas, 2015/177 Karar sayılı kararı ile sanık Hüseyin ... hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı, sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanunu'na muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının (b) ve (c) bendleri ile 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2015 tarihli ve 2014/945 Esas, 2015/177 Karar sayılı kararının katılan ... İdaresi vekili ve sanık ... tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05.10.2020 tarihli ve 2017/14652 Esas, 2020/14743 Karar sayılı ilâmıyla; "I) Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz talebinin beraat hükmüne münhasıran olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II) Sanık ... müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Kabule göre de;

Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89.maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5.madde ve fıkrası uyarınca temel cezanın belirlenmesinden sonra 3/10.madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA," karar verilmiştir.

3.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/1798 Esas, 2021/935 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu, 7242 sayılı Kanun ile aynı maddeye eklenen yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanunu'nun 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası aracılığıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.11.2022 tarihli ve 2021/126540 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık müdafiinin temyiz nedenleri; sanığın aşamalarda alınan savunmalarında tezgahının yanına diğer sanık tarafından bırakılan sigaraları satmadığını beyan ettiği, sattığı hususunda bir tutanak da tanzim edilmediği, bozma ilamı öncesinde takdiri indirim uygulandığı halde, bozma ilamı sonrasında dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı olmadığı halde açıkça nedenleri gösterilmeden takdiri indirim uygulanmamasının kazanılmış hak ihlali olduğu, yine bozma ilamı öncesi tekerrür hükümleri uygulanmamış iken bozma ilamı sonrasında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının sanık aleyhine durum oluşturduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve cezanın ertelenmesi hükümlerinin uygulanmamasının usul ve kanuna aykırı olduğuna ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz nedenleri; sanık hakkında mahkumiyet hükmünün indirilmesine, eksik ceza tayin edilmesine, daha fazla ceza verilmesi gerektiğine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.17.11.2014 tarihinde kolluk ekiplerince Mimar Sinan Mah. Murat Cad. ... Erdem Meslek ve Teknik Anadolu Lisesi civarında yapılan kontroller sırasında, okulun karşısında hırdavat malzemeleri satan tezgahın altından, gelen müşterilere kaçak sigara sattığının görülmesi üzerine tezgahın başında bulunan sanık ...'ın muhtelif markalarda 270 paket gümrük kaçağı sigara ile yakalandığı anlaşılmıştır.

2. Sanık ... bozma ilamı öncesi alınan savunmalarında yakalanan sigaraların diğer sanık Hüseyin ...'a ait olduğunu, gümrük kaçağı sigara satmadığını beyan etmiş. Bu aşamada dinlenen tutanak tanıkları ise tutanak içeriğini doğrulayarak sanığı gümrük kaçağı sigara satarken gördüklerini beyan etmişlerdir.

3. Sanık ... bozma ilamı sonrasında alınan savunmasında ise gümrük vergilerini ve gümrüklenmiş değerin iki katını öğrendiğini, ödeme yaptığını beyan etmiştir. Mahkeme tarafından 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinin mahiyetinin sanığa anlatılmadığı anlaşılmıştır. Sanık 20.01.2021 tarihinde kamu zararını ödeyerek makbuzu dosyaya sunmuştur.

4. Sanık hakkında tekerrüre esas alınan 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan cezası ile ilgili 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler nedeniyle uyarlama yargılaması yapılarak Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.01.2021 tarihli ve 2020/1234 Esas, 2021/5 Karar sayılı ilâmının 10.02.2021 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında her ne kadar 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının gerekçesi belirtilmemiş ise de, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve hapis cezasının ertelenmesi hükümlerinin uygulanmadığı ve buna ilişkin "aynı suçtan mahkum olduğu böylelikle suça eğilimli ve uslanmaz kişiliği dikkate alındığında mahkememizce de sanığın ileride bir daha suç işlemeyeceğine dair kanaate varılmadığından" şeklinde gerekçe belirtildiğinden mahkemece sanık hakkında kurulan hükümde takdiri indirim uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanık hakkında kurulan hüküm, 1. 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” düzenlemesi karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu anlaşılmakla, sanığa suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını yatırması halinde hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtarı yapıldığı ve sanığın vergiler toplamını oluşturan kamu zararı için 1.537,92 TL ödeme yapmış olduğu cihetle,

sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarından 1.537,92 TL düşülmesi suretiyle ihtaratta bulunulduktan sonra; ödeme yapması halinde cezasında 1/3 oranında indirim yapılabileceği bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, mahkemeye gelen sanığa etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti anlatılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Bozma ilamı öncesi sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmadığı, hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla, bozma ilamı sonrası sanık hakkında 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son cümlesinde yer alan aleyhe bozma yasağına aykırı olarak 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

3. Dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergiler ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktar kamu zararı olduğundan ve bu miktarın sanık tarafından ödenmesi gerektiğinden, sanığın ödediği 1.537,92 TL miktarın iade edilmemesi gerektiğinin gözetilmemesi,

V. KARAR

Gerekçe bölümünün 1, 2, 3 numaralı paragraflarında açıklanan nedenlerle Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/1798 Esas, 2021/935 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,