Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14215 K.2023/1363

A. ... Vekilinin Temyizi Yönünden

Sanığın eyleminin suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu (5607 sayılı Kanun) kapsamında kaldığı, bu suçtan zarar görenin de Gümrük İdaresi olduğu cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen ...'nın davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanık ... Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyizi Yönünden Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı

Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.03.2015 tarihli ve 2014/632 Esas, 2015/112 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak sigaraların müsaderesine ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

2.Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.03.2015 tarihli ve 2014/632 Esas, 2015/112 Karar sayılı kararının katılan ... İdaresi vekili ve sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 09.07.2020 tarihli ve 2017/13104 Esas, 2020/11497 Karar sayılı ilâmıyla; "...Katılan ... İdaresi vekilinin temyizinin münhasıran nakil vasıtasına yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Kabule göre de; Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 2020/604 Esas, 2020/541 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 125 gün karşılığı 2,500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak sigaraların müsaderesine ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanığın temyiz isteği, lehine olan yasal indirim sebeplerinin yeterli gerekçe gösterilmeden uygulandığına, kaçak eşyanın değeri düşük olmasına rağmen indirimden faydalanmasının engellendiğine, etkin pişmanlık indirimi yapılmadığına, kaçak eşyanın değerinin yanlış tespit edildiğine ve sair nedenlerle kararın usûl ve yasaya aykırı olduğundan bozulmasına ilişkindir.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, suçta kullanılan aracın müsaderesine dair yasal koşulların oluştuğuna, kararın yalnızca aracın müsaderesine yer olmadığına dair kısmının bozulmasına ilişkindir.

3.... vekilinin temyiz isteği, katılma taleplerinin reddedilerek vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, aracın müsaderesine karar verilmesi gerektiğine, kararın, katılma talebinin reddine karar verilerek vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, kolluk görevlileri tarafından uygulama noktasında saat 17.45 sıralarında sanığın sevk ve idaresindeki 07 FYY 90 plakalı aracın durdurulduğu, aracın arka koltuk kısmında üzeri siyah bir bezle örtülü kaçak sigaraların dışarıdan bakılınca görülmesi üzerine önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, aracın arka koltuğunda ve bagajında toplam 736 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda usulüne uygun şekilde ihtarat yapılmamıştır.

3.Sanık aşamalarda, nakil aracını kiraladığını, sigaraları da satmak için aldığını beyan etmiştir.

4.Malen sorumlu mahkemede alınan beyanında, aracın kendisine ait olduğunu, aracı sanığa kiraladığını, suçla herhangi bir ilgisinin olmadığını ifade etmiştir.

IV. GEREKÇE

A. ... Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Sanığın eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla 5607 sayılı Kanun kapsamında kaldığı, suçtan zarar gören kurumun Gümrük İdaresi olduğu, suçtan doğrudan zarar görmeyen ...'nın davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden Katılan ... İdaresi vekilinin temyizinin münhasıran nakil vasıtasına yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Suçta kullanılan nakil aracının gizli bölmesinin bulunmadığı ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsadere kararı verilebilmesi için suça konu aracın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiğine göre, aracın sahibi olan malen sorumlu tarafından nakil aracının kaçakçılık suçunda kullanılması amacıyla sanığa teslim edildiğine ilişkin dosya kapsamında delil elde

edilemediği cihetle, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların oluşmadığı anlaşılmıştır.

C. Sanık Hakkında Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

1.5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

2.Mahkemenin vermiş olduğu 04.03.2015 tarihli ilk kararında sanık hakkında 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezasına hükmedildiği, bu kararın sanık ... katılan ... İdaresi vekili tarafından temyiz edildiği, katılan kurumun temyizinin münhasıran nakil vasıtasına yönelik olduğu ve Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.07.2020 tarih ve 2017/13104 Esas, 2020/11497 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verildiği, bozmadan sonra kurulan 03.12.2020 tarihli kararda ise aleyhe bozma yasağına aykırı olarak sanık hakkında 2 yıl 6 ay hapis ve 2.500,00 TL adlî para cezasına hükmedildiği anlaşılmakla, mahkumiyet kararı verilirken sanığın cezada kazanılmış hakkının bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. ... Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle, ... vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden Katılan ... İdaresi vekilinin temyizinin münhasıran nakil vasıtasına yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 2020/604 Esas, 2020/541 Karar sayılı kararında katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar bakımından nakil aracının müsaderesine yer olmadığına ilişkin karar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün nakil aracının müsaderesine yer olmadığına ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

C. Sanık Hakkında Kurulan Mahkumiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (C) bendinde açıklanan nedenlerle Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2020 tarihli ve 2020/604 Esas, 2020/541 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,