Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14417 K.2023/1624

Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet

TEMYİZ EDENLER

Sanık müdafii, Gümrük İdaresi vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

Kısmî red, kısmî bozma

A. Gümrük İdaresi Vekili Yönünden

20.07.2012 suç tarihine ve ele geçen eşyanın niteliğinin bandrolsüz sigara olmasına göre, sanığın eyleminin 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlemesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında kaldığından suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan kurum Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumudur.

Bu itibarla temyiz eden Gümrük İdaresi suçtan zarar gören olmadığından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sanık Müdafii Yönünden

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü

Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.07.2013 tarihli 2013/35 Esas, 2013/897 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 4 ay hapis ve 4.000,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluğuna, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

2.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.07.2013 tarihli 2013/35 Esas, 2013/897 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.06.2017 tarihli ve 2015/1211 Esas ve 2017/5144 Karar sayılı ilâmıyla;

"Temyiz incelemesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 20/07/2012, iddianame düzenleme tarihinin 17/12/2012 olduğu,

Dairemizce 11.02.2015 günü incelenerek temyiz talebinin reddine karar verilen 2014/30946 esas sayılı dosyada İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/1351 E. - 2013/474 K. sayılı dosyasında sanığa atılı eylem ile ilgili olarak suç tarihinin 05.09.2012, iddianame düzenleme tarihinin 05.11.2012 olduğu,

Anılan dosyalarda sanığın eylemlerinin aynı nitelikte olduğu gözetilerek İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/1351 E. - 2013/474 K. sayılı dosyasının bu dosya içine konulması ve sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararı icrası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesinin gerekmesi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.11.2017 tarihli ve 2017/819 Esas, 2017/778 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 54 üncü maddesi uyarınca kesinleşen cezanın mahsubu ile 9 ay 5 gün hapis ve 3.240,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluğuna, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

4.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.11.2017 tarihli ve 2017/819 Esas, 2017/778 sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli ve 2018/13347 Esas ve 2020/18766 Karar sayılı ilâmıyla;

"Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 Sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın ilgili hükümleri (5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2) somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Kabule göre;

Sanık hakkında 4733 sayılı Yasa uyarınca temel ceza belirlendikten ve TCK'nun 43. maddesi uyarınca gerekli artırım ve takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra Dairemizin 2014/30946 E, 2015/9448 K. sayılı ilamıyla 11.02.2015 tarihinde reddine karar verilmek suretiyle kesinleşen İzmir Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/1351 E., 2013/474 K. sayılı ilamıyla kesinleşen 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasının mahsubuna karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken söz konusu cezanın netice cezadan düşülmesi suretiyle sanığın 9 ay 5 gün hapis ve 3.240 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.06.2022 tarihli ve 2021/259 Esas, 2022/1858 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 51 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 1.860,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, kesinleşen cezanın infaz aşamasında mahsubuna, eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık müdafinin temyiz isteği; Arama kararı olmadan kolilere el konulması, koliler içindeki sigaraların sanığın sipariş ettiğine dair dosyada somut delil bulunmadığı halde varsayıma dayalı olarak mahkûmiyet hükmü kurulması, sanığın atılı suçu işlediği kabul edilse dahi cezanın teşdiden verilmesini gerektirecek nitelikte olmadığı, yakalanan eşya değerinin ana dosyada hafif, birleşen dosyada ise pek hafif olmasına göre 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci madddesi uyarınca cezada indirim yapıldığı halde yakalanan miktar dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesinin çelişkili ve hatalı olmasına ve re'sen tespit edilecek nedenlere ilişkindir.

2.Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği; Erteleme koşullarının oluşmadığına, Gümrük İdaresi lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesine ve re'sen tespit edilecek nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanık ... adına kargo ile gümrük kaçağı sigara geleceği bilgileri edinilmesi üzerine MNG Kargo Balçova adresine giden kolluk görevlileri tarafından sanık adına gönderilen kolinin sanığa teslim edildiği görülerek müdahale edildiği, sanığa kolilerde ne olduğu sorulduğunda çay olduğunu söyleyerek kendi rızası ile kolileri ve çay kutularını açması üzerine kolilerde sigara olduğunun tespit edildiği, toplam 4422 paket kaçak ve bandrosüz sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık tüm aşamalarda suçlamayı inkar etmiş, Diyarbakır ilinden çay satın aldığını, ancak kolilerden ele geçen sigaralardan haberinin olmadığını savunmuştur.

3.Dosyada Arama kararı bulunmadığı anlaşılmıştır.

4.26.04.2013 tarihli keşif sonucu 07.05.2013 havale tarihli bilirkişi raporuna göre ele geçen sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğu tespit edilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Yargılama konusu kaçakçılık eyleminin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 4733 sayılı Kanun kapsamında kaldığı, buna göre de Gümrük İdaresinin suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığından, 5271 sayılı Kanun'un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasına katılma hakkının ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği bu suçtan kurulan hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmakla, Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 116-119 uncu maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmaksızın olay tutanağına göre kolluk görevlilerinin sanığın olay günü kargo ile adına gelen kolileri teslim aldığını görmeleri üzerine yanına gidilerek kolilerde ne olduğunun sorulduğu, ardından sanığın kolileri açarak toplam 4422 paket kaçak ve bandrosüz sigarayı rızaen teslim ettiği anlaşılmakta ise de; sanığın sigaralardan haberinin olmadığını, çay siparişi verdiğini belirtmesi, buna ait fatura sunması karşısında;

sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama kararının bulunmadığı, buna göre yapılan aramanın usul ve Kanun'a aykırı olduğu ve ele geçen deliller de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası,

ve 230 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Gümrük İdaresi Vekilinin Temyizi Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin

30.06.2022 tarihli ve 2021/259 Esas, 2022/1858 kararına yönelik Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 317 inci maddesi uyarınca Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyizi Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.06.2022 tarihli 2021/259 Esas, 2022/1858 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğu ile BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.02.2023 tarihinde karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Olay günü sanık ...’a MNG kargo aracılığıyla gümrük kaçağı sigara gönderileceği bilgisi üzerine anılan kargo şirketinin Balçova şubesine giden emniyet görevlilerince kolileri teslim alınan sanığa kolilerde ne olduğu sorulması üzerine rızası ile kolilerin açılması sonucu 4422 paket gümrük kaçağı sigara yakalanmış olup, bahse konu sigaraların tespiti ile bu esnadan itibaren arama izni için gerekli olan prosedürün işletilmesi halinde kaçak eşyanın kaçırılması muhtemel olduğundan arama kararı için tamamlanacak zaman bulunmamaktadır.

YCGK’nun 17.11.2009 tarihli 2009 tarihli 2009-160 E., 2009/264 sayılı kararında “gecikmesinde sakınca bulunan halden söz edebilmek için ilgilinin hakime başvurunun karar alındıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesini ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.”

(Kaynak İsa Çelik Ceza Muhakemesi Hukukunda postada el koyma Yetkin Yayınları sayfa 155) Olayımızda gecikmesi halinde sakınca bulunan hal mevcut olup arama kararı gerekmemektedir. Hukuka aykırı delilden bahsedilemeyeceğinden sanığın mahkumiyet kararının onanması gerekirken bozma kararı içeren çoğunluğun görüşüne muhalim. 21.02.2023

... · 7. Ceza Dairesi Üyesi