Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14457 K.2023/1449

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.02.2015 tarihli ve 2014/201 Esas, 2015/63 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

(5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

2.İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.02.2015 tarihli ve 2014/201 Esas, 2015/63 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2019/28458 Esas, 2020/18346 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen '' Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun' un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK' nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu..." nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.07.2021 tarihli ve 2021/155 Esas, 2021/942 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaleti ile beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 10 ay hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.11.2022 tarihli ve 2021/149038 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; 1.Mahkûmiyet kararının hukuka aykırı olduğuna,

2.Sigaraları kişisel kullanım amacı ile aldığını ve ticari amacı olmadığını beyan etmiş olmasına karşın bu savunmaların değerlendirilmediğine,

3.Suça konu 90 karton sigara önleme araması kararı uyarınca ele geçmiş ve sigaraların kendisi tarafından rızası ile kolluk kuvvetlerine gösterildiği tutanağa geçmiş ise de, 5271 sayılı Kanun, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanun'u ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği' nde yer alan hükümler uyarınca önleme aramasında tehlikeli kişi ya da eşyanın aranmakta olduğuna, bu kararın muhataplarının suç şüphesi altında olmayan kişiler olduğuna, bu bakımdan dosyada usulüne uygun bir arama kararı bulunmadığına, ayrıca Devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin, kontrol etme iradesi serdeden tavırları karşısında direnme gücü bulunmadığından aramaya rıza yönünde serbest iradesinden

bahsedilemeyeceğine, içtihatların da bu yönde olduğuna,

4.Somut olayda hukuka aykırı arama ile kaçak sigaraların ele geçtiğine, bu aşamadan sonra farklı bir beyanda bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğuna, ikrarın özgür iradeye dayandığından bahsedilmeyeceğine, dosyada başkaca delil bulunmadığına, raporların da hukuken bir geçerliliğinin kalmadığına,

5.Mahkûmiyet kararının masumiyet karinesine aykırı olduğuna,

6.Hakkında şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraat kararı verilmesi gerektiğine, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Otobüsten inen sanığın yanında bulunan iki adet valizde 90 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

2.Arama işlemine dayanak olarak gösterilen İstanbul 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 2014/61 Değişik İş sayılı arama kararının dosyada mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

3.İstanbul 27. Sulh Ceza Mahkemesinin 15.02.2014 tarihli ve 2014/124 Değişik İş sayılı kararı ile el koyma işleminin onaylanmasına karar verilmiştir.

4.Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, valizlerin kendisine ait olmadığını, Cizre otogarında yanına gelen tanımadığı şahsın, valizleri Kanarya mahallesine götürmesini, orada bulunan yazıhane önünde bir şahsın gelip valizleri alacağını söylediğini, kendisi de Kanarya mahallesinde bulunan ablasının yanına gideceği için valizleri aldığını, valizlerin içlerinde ne olduğunu bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.

5.Sanığa, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise gönderilen meşruhatlı davetiye ekinde yer alan tensip zaptında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar tutarı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

6.Sanık hakkında 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açılmış, ancak 5271 Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile anılan maddenin beşinci ve onuncu maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği görülmüştür.

7. Dosya içerisinde sanığa ait adli sicil kaydı mevcut olmakla birlikte, dosyaya ne şekilde dahil edildiği anlaşılamayan dava dışı Murat Koçyiğit isimli şahsa ait adli sicil kaydının da mevcut olduğu anlaşılmış ve sanık hakkında hükmolunan hapis cezası bakımından, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına, 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinde yer alan seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve 51 inci maddesinde yer alan erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına yönelik değerlendirmelerde dava dışı Murat Koçyiğit isimli

şahsa ait adli sicil kaydının esas alındığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Arama işlemine dayanak olarak gösterilen İstanbul 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 2014/61 Değişik İş sayılı arama kararı denetime olanak verecek şekilde dosyaya getirtilmeden hüküm kurulması,

Kabule göre ise;

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının, Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında,

mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar tutarı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, talimat mahkemesince gönderilen tebligat evrakında yer alan tensip zaptında, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi sureti ile sanığın yanıltılması,

2.Sanığa ait adli sicil kaydı yerine dava dışı Murat Koçyiğit isimli şahsa ait adli sicil kaydı esas alınarak yapılan değerlendirme sonucunda sanık hakkında hükmolunan hapis cezası bakımından, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine yer olmadığına, 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinde yer alan seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına ve 51 inci maddesinde yer alan erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3.Sanık hakkında 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile anılan maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.07.2021 tarihli ve 2021/155 Esas, 2021/942 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,