Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14479 K.2023/7994

Sanık ... hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu,

karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip, şikâyetçi Tarım ve Orman Bakanlığının suçtan zarar görme olasılığına göre kurulan hükmü temyize hakkı bulunduğu kabul edilerek şikâyetçi vekili ve sanık müdafiinin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Pozantı Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.02.2014 tarihli ve 2012/5 Esas, 2014/42 Karar sayılı kararı ile sanıklar ... ve ... hakkında kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62, 52, 50 ve 54 üncü maddeleri uyarınca 3.000,00 TL hapisten çevrili adlî para cezası ve 1000,00 TL gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşya müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık ..., sanık ... müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 15.06.2021 tarihli ve 2018/16739 Esas, 2021/7943 Karar sayılı ilâmıyla;"...Ele geçen sigaralar yönünden 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun ) muhalefet ve kaçak haplar yönünden 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan ayrı ayrı ceza tayini yerine sadece 5607 sayılı Kanun uyarınca hüküm kurulması,

7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanıklar lehine olduğu gözetilerek lehe değerlendirme yapılması..." nedenleriyle bozma kararı verilmiştir.

3.Pozantı Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.11.2021 tarihli ve 2021/406 Esas, 2021/623 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında kaçakçılık suçundan 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanık ... hakkında ise kaçakçılık suçundan 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci ve 54 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ... hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Şikâyetçi ... vekilinin temyiz isteği; gerekçeli karada katılan olarak Gümrük İdaresinin gösterilmesine, kurum lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle hükmün bu yönüyle bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanık ... müdafiinin temyiz isteği; daha önce sanığın adlî para cezaları ile cezalandırılmasına karar verildiği halde bozma sonrası daha ağır bir cezalandırma olan hapis cezasına hükmedilmesi nedeniyle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanık ...'in işlettiği "Mavi Köşe" isimli tekel bayiinde usulüne uygun yapılan aramada soğutucu olarak kullanılan buzdolabı içinde bulunan 2 ayrı poşetten ayrı ayrı 341 adet uyarıcı hap ve 149 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiş, sanık ... ele geçen sigaraları sanık ...'in işyerine poşet ile kendisinin bıraktığını beyan etmesi üzerine sanıklar hakkında dava açılmıştır.

2.Sanık ... tüm aşamalarda, ele geçen sigaraların kendisine ait olduğunu savunmuştur.

3.Dosyada bulunan raporda; ele geçen sigaraların kaçak ve bandrolsüz olduğu tespit edilmiştir.

4.Dosyada 2 ayrı kaçak eşyaya mahsus tespit varakasının bulunduğu ve ele geçirilen 341 adet uyarıcı hap ve 149 paket gümrük kaçağı sigara için düzenlendiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Ele geçen kaçak sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyette olması ve ele geçiriliş şekli karşısında sanığın üzerine atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık müdafii ve şikâyetçi ... vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Ancak; 1.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar gören Tarım ve Orman Bakanlığının 5271 sayılı Kanun'un 234 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca davadan haberdar edilip duruşma günü bildirilmeden, yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

2.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek,

suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545, 7242 ve 7423 sayılı Kanunlarla değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı maddenin beşinci, onuncu, yirmiüçüncü fıkralarının ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukukî durumunun tayin ve takdiri gerekirken lehe aleyhe kanun karşılaştırması yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan ödeme ihtaratında sanığa ait olduğu tespit edilen sigaralar yönünden belirlenecek olan gümrüklenmiş değerin iki katı yerine toplam eşya yönünden bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katının ve indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve ödemediğinden bahisle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümününde açıklanan nedenlerle Pozantı Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.11.2021 tarihli ve 2021/406 Esas, 2021/623 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafii ile şikâyetçi ... vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,