Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/15688 K.2023/11741

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. 1. Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.12.2014 tarihli ve 2013/372 Esas, 2014/960 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca neticeten 2 yıl 11 ... hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin

uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine, nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

2. Anılan kararın katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine; Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 07.03.2018 tarihli ve 2017/14891 Esas, 2018/2356 Karar sayılı ilâmıyla; sanığın eylemi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suç teşkil eden eyleminin olduğu ve dosyaların birleştirilerek incelenmesi gerektiğinden sair yönü incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 28.06.2018 tarihli ve 2018/293 Esas, 2018/520 Karar sayılı kararı ile, hukuki ve fiili irtibat nedeniyle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 2018/130 Esas sayılı dava dosyası üzerinde birleştirilmesine karar verilmiştir.

B. 1. ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.05.2013 tarihli ve 2013/326 Esas, 2013/292 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca neticeten 3 yıl hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2. Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine; Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin 07.03.2018 tarihli ve 2015/2590 Esas, 2018/2354 Karar sayılı ilâmıyla; sanığın eylemi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suç teşkil eden eyleminin olduğu ve dosyaların birleştirilerek incelenmesi gerektiğinden sair yönü incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3. ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.10.2018 tarihli ve 2018/130 Esas, 2018/422 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca neticeten 5 yıl hapis ve 50.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyaların müsaderesine, nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

4. Anılan kararın katılan ... İdaresi vekili ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine; Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi'nin 10.06.2019 tarihli ve 2019/23705 Esas, 2019/9291 Karar sayılı ilâmıyla;

Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun uyarınca hüküm kurulması gerekirken, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun uyarınca hüküm kurulması,

Sanığın 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas teşkil eden kesinleşen dosyasının bulunması,

Kabule göre de, sanık hakkında teşdit uygulanması nedeniyle lehe aleyhe Kanun değerlendirmesinin somut olarak yapılması gerektiği nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

5. ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.01.2020 tarihli ve 2019/338 Esas, 2020/47 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi

uyarınca neticeten 5 yıl hapis ve 50.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyaların müsaderesine, nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

6. Anılan kararın katılan ... İdaresi ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.09.2020 tarihli ve 7 - 2020/70439 sayılı yazısı ile, 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeni ile dava dosyası mahkemesine iade edilmiştir.

7. ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/730 Esas, 2021/378 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca neticeten 4 yıl 6 ... hapis ve 9.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyaların müsaderesine, nakil araçlarının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz nedenleri; suçta kullanılan araçların müsaderesine karar verilmesi gerektiğine yönelik hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2. Sanık müdafiinin temyiz nedenleri; ana dosyada arama kararının hukuka aykırı olduğuna, beraat kararı verilmesi gerektiğine, birleşen dosya yönünden de arama kararı bulunmadığına, sanığın pişman olarak sigaraları teslim ettiğine buna rağmen etkin pişmanlığın uygulanmadığına, sanık tarafından ödeme yapıldığı halde Mahkemece yetersiz gerekçe ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmadığına, lehe kanun değerlendirmesinin yapılmadığına, eşya değeri hafif olduğundan indirim uygulanması gerektiğine, re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Birleşen Dörtyol 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/293 Esas Sayılı Dosyası Bakımından

1. 11.04.2013 tarihinde 80 ... 636 plakalı aracın kaçak sigara taşıdığı yönünde gelen bilgiler üzerine, kolluk görevlilerince bahse konu aracın görülerek durdurulmak istendiği esnada kaçtığı, yapılan takip sonucu izini kaybettirmesi üzerine en son Yukarı ... köy yoluna giren aracın bulunması için çevrede araştırma yapıldığında, köy içerisinde ... adlı şahsa ait ikametin bahçesine siyah poşetler bırakıldığının bildirildiği, köyün çıkışında, bahse konu ikamete yaklaşık 2 kilometre uzaklıkta ise sanığın sevk ve idaresindeki ihbara konu aracın boş olarak yakalandığı, sanığın köyde bir evin bahçesine siyah poşetlerde kaçak sigara bıraktığını kabul ettiği, ikamet sahibinin rızasıyla bahçesinde bulunan poşetlerin incelenmesinde 938 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2. Sanık aşamalarda alınan savunmalarında, suça konu kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, satmak amacıyla aldığını ikrar etmiştir. Suça konu sigaraların bırakıldığı avlunun sahibi alınan beyanında, daha önce tanımadığı biri tarafından transit tipi araçla siyah poşetlerin bırakıldığını, içerisinde kaçak sigara olduğunu görünce hemen muhtara bildirdiğini beyan etmiştir.

3. Suçta kullanılan nakil aracının kira sözleşmesinin mevcut olduğu, iddianame ile müsaderesinin talep edilmediği ve araca konulan şerhin kaldırıldığı görülmektedir.

4. Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı, bozma ilamı sonrası yargılamada ise mahkemeye gelen sanığa etkin pişmanlık hükümleri izah edilmemiş, sanığa çıkarılan tebligatta da ihtaratın ekli olup olmadığı anlaşılamamıştır.

5. Suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre normal değerde olduğu anlaşılmıştır.

6. İşbu dosya kapsamında suç tarihinin 11.04.2013, iddianame düzenlenme tarihinin 04.06.2013 olduğu, sanığın suç tarihi 18.04.2013, iddianame düzenlenme tarihi 22.04.2013 olan kaçakçılık eyleminden hakkında daha önce verilen kararın kesinleştiği, sonrasında uyarlama yapıldığı ve ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.01.2022 tarihli ve 2021/338 Esas, 2022/9 Karar sayılı kararı ile hapisten çevrili 4.000,00 TL ve gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezasına karar verilerek kesinleştiği, eylemler arasında hukuki kesintinin bulunmadığı, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Ana Dava Dosyası Bakımından

1. 24.05.2013 tarihinde asayiş ekiplerince devriye görevi sırasında şüphe üzerine durdurulan, temyiz dışı sanık ...'un sevk ve idaresindeki, sanık ...'in bulunduğu 01 ... 806 plakalı araçta ne olduğu sorulduğunda kaçak sigara olduğunun söylenmesi üzerine, sanık ... tarafından bagajdan 500 paket gümrük kaçağı sigaranın kolluk görevlilerine teslim edildiği anlaşılmıştır.

2. Sanık aşamalarda değişmeyen savunmalarında atılı suçu inkar etmiş, suça konu sigaraları içmek için aldığını savunmuştur.

3.Dava dosyasında, sanık ve kaçak eşya konusunda arama yapılmasına dayanak teşkil edecek usulüne uygun olarak verilen arama kararı bulunmadığı ... 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/519 değişik iş numaralı önleme araması kararının ise olay saatini kapsamadığı saptanmıştır.

4. Sanık hakkında dosyaların birleşmesi ve Hukuki Süreç başlığı altında ayrıntılarına yer verilen süreçler sonrasında sanık işbu dosya kapsamında gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödeyerek, 10.02.2021 tarihli ödeme makbuzunu dosyaya sunmuştur.

IV. GEREKÇE

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz talebinin münhasıran suçta kullanılan nakil araçlarının iadesi kararına yönelik olduğu anlaşılmakla, anılan kurum vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde; A.Suç tarihi 24.05.2013 Olan Eylem Bakımından Olay tutanağı ve tüm dosya kapsamının incelenmesinde; asayiş ekiplerince şüphe üzerine durdurulan 01 ... 806 plakalı araçta ne olduğu sorulduğunda, araçta bulunan sanığın kaçak sigara olduğunu söyleyerek aracın bagajındaki kaçak sigaraları görevlilere teslim ettiği, iddianame ve mahkemenin

gerekçeli kararında yapılan aramanın Sulh Ceza Mahkemesinden alınan arama kararı ile yapıldığının belirtildiği, ancak dosyada arama kararı bulunmadığı gibi tarih ve sayısının da belirtilmemesi nedeniyle öncelikle arama kararının dosya arasına celbiye sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi,

arama kararının bulunmaması halinde ise sanığın aşamalarda alınan savunmalarında suçlamayı kabul etmediğini beyan etmesi karşısında, kaçak sigaraların ele geçirildiği araçta arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş yazılı arama kararının da bulunmadığı,

buna göre yapılan aramanın usul ve Kanun'a aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrası da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri karşısında,

hiçbir aşamada suçlamayı kabullenmemiş olan sanık hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur.

B.Suç Tarihi 11.04.2013 Olan Eylem Bakımından Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağı, sanık savunması, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle sanık müdafiinin diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. Ancak;

1. 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa,

hüküm verilinceye kadar etkin pişmanlık kapsamında ödeme yapması halinde cezasında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, mahkemeye gelen sanığa usulüne uygun olarak ihtarat yapılmaması,

2. Dairemizce kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.05.2017 tarihli 2015/7-389 Esas, 2017/272 Karar sayılı ve 08.04.2014 tarihli 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında

5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 11.04.2013, iddianame düzenlenme tarihinin 04.06.2013 olduğu,

Sanığın uyarlama yargılaması sonucu kesinleşen, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.01.2022 tarihli ve 2021/338 Esas, 2022/9 Karar sayısında dosyasında suç tarihinin 18.04.2013, iddianame düzenlenme tarihinin 22.04.2013 olduğu anlaşılmakla,

Suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü madde kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, kesinleşen dosyanın aslının ya da onaylı örneğinin dosya arasına alınması, eylemlerin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında kaldığı kabul edilmesi halinde kesinleşen karar yönünden mahsubun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

3. Suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken, uygulama maddesi olarak 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması,

4. İddianamede müsaderesi talep edilmeyen suçta kullanılan nakil araçlarına yönelik karar verilmesi,

Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/730 Esas, 2021/378 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,