Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/16442 K.2023/2615

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKÎ SÜREÇ

A.Asıl Dava Yönünden; 1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.12.2014 tarihli ve 2014/1319 Esas, 2014/1852 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 7 ... 20 gün hapis ve 2.500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli ve 2019/19906 Esas, 2020/15521 Karar sayılı ilâmıyla; ''1-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen '' Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun' un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK' nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2-UYAP ortamında yapılan araştırmada, sanık hakkında temyiz davasına konu olan (aynı) suçtan açılan kamu davalarının tespit edilmesi karşısında; Yerel mahkemece; UYAP kayıtları taranarak, sanık hakkında aynı suçtan değişik zamanlarda açılmış başka ceza davası dosyalarının bulunup bulunmadığı da tespit edilip hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilerek TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmadan eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması,... " nedenleriyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.03.2022 tarihli ve 2020/3217 Esas, 2022/740 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, 58 ... maddesi gereğince hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 06.12.2022 tarihli ve 2022/102170 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

B.Birleşen 06.03.2014 Suç Tarihli Dava Yönünden; 1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.07.2014 tarihli ve 2014/574 Esas, 2014/986 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 02.12.2021 tarihli ve 2021/6278 Esas, 2021/16297 Karar sayılı ilâmıyla; '' 1-...Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2.Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih, 2015/398 Esas ve 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 06.03.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.04.2014 olduğu,

Yapılan UYAP sorgulamasında, Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 18/11/2020 tarihli 2019/19906 Esas-2020/15521 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilen İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/1319 Esas, 2014/1852 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 01.02.2014, iddianame düzenleme tarihinin 23.09.2014 olduğu,

Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, derdest ise dosyaların birleştirilmesi, kesinleşmiş ise dosyaların aslının veya onaylı bir örneğinin bu dosya arasına alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

3.Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62/1-2. madde ve fıkrasının yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

4.24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5.Suça konu kaçak eşyaların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde TCK'nun 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine ve tasfiyesine karar verilmesi," ... nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.03.2022 tarihli ve 2022/29 Esas, 2022/519 Karar sayılı kararı ile dava dosyasının, aynı Mahkemenin 2020/3217 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve yargılamanın 2020/3217 Esas sayılı dava dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

C.Birleşen 14.05.2014 Suç Tarihli Dava Yönünden; 1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2014 tarihli ve 2014/1267 Esas, 2014/1877 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına, 58 ... maddesi gereğince hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesi'nin 16.11.2020 tarihli ve 2019/18482 Esas, 2020/15141 Karar sayılı ilâmıyla; '' Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklinde düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,.." nedenleriyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.09.2021 tarihli ve 2020/3387 Esas, 2021/1861 Karar sayılı kararı ile dava dosyasının, aynı Mahkemenin 2020/3217 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve yargılamanın 2020/3217 Esas sayılı dava dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; kararın temyiz edildiğine ilişkindir.

III.OLAY VE OLGULAR

1.İhbar üzerine olay yerine giden emniyet görevlileri tarafından, hırdavatçı dükkanı yanında bulunan merdiven boşluğunda sanığa ait 1240 paket gümrük kaçağı sigaranın tespit edildiği anlaşılmış ve bu olay kapsamında asıl davaya konu iddianame tanzim edilmiştir.

2.Sanık tarafından tezgah üzerinde sigara satışı yapıldığı ve 50 paket gümrük kaçağı sigaranın tespit edildiği anlaşılmış, bu olay kapsamında 06.03.2014 suç tarihli davaya konu iddianame tanzim edilmiştir.

3.Sanık tarafından karton kutu içinde sigara satışı yapıldığı ve 81 paket gümrük kaçağı sigaranın tespit edildiği anlaşılmış, bu olay kapsamında 14.05.2014 suç tarihli davaya konu iddianame tanzim edilmiştir.

4.Sanık, asıl dava kapsamında alınan savunmalarında, merdiven boşluğunda karton kolilere koymuş olduğu sigaraları sattığını, ancak artık bu işi bıraktığını beyan etmiş, 06.03.2014 suç tarihli dava kapsamında bozma öncesinde alınan savunmalarında tezgahta sigara satarken yakalandığını, pişman olduğunu, işi olmadığı için sigara satmak zorunda olduğunu ve pişman olduğunu beyan etmiş, 14.05.2014 suç tarihli dava kapsamında bozma öncesinde alınan savunmalarında ise daha önce sigara sattığını ancak 5-6 aydır satmadığını, suça konu sigaraları da içmek amacı ile aldığını, satmak amacı ile almadığını beyan ettiği görülmüştür.

5.Asıl davaya konu iddianamede suç tarihi 01.02.2014, iddianame düzenleme tarihi 23.09.2014 olup, birleşen davalardan 06.03.2014 suç tarihli olaya ilişkin iddianame düzenleme tarihinin 07.04.2014 olduğu, 14.05.2014 suç tarihli olaya ilişkin iddianame düzenleme tarihinin ise 11.09.2014 olduğu anlaşılmıştır.

6.Sanığa, soruşturma aşamalarında da bozma sonrasında da etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Asıl davaya ilişkin suç tarihinin 01.02.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 23.09.2014 olduğu, birleştirilmesine karar verilen aynı Mahkemenin 2022/29 Esas, 2022/519 Karar sayılı davasında suç tarihinin 06.03.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 07.04.2014 olduğu ve bu iki dava arasında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanmasının kanuna uygun olduğu anlaşılmakla birlikte;

birleştirilmesine karar verilen aynı Mahkemenin 2020/3387 Esas, 2021/1861 Karar sayılı davasındaki suç tarihinin, hukuki kesintinin gerçekleştiği 07.04.2014 tarihinden sonra olması nedeni ile 14.05.2014 tarihli suçun, müstakil suç oluşturduğu ve ayrı hüküm kurulması gerekirken, tüm eylemler nedeni ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sureti ile eksik ceza tayini,

Kabule göre ise;

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının ''...Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz...'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun' un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında ''...Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır...'' düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece asıl ve birleşen davalardaki suça konu kaçak eşyanın toplam gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, ihtarat yapılmadan kovuşturmaya son verilmesi,

2.Sanığın tekerrüre esas adlî sicil kaydı, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçu olarak gözükmekte ise de dosya içerisinde yer alan ilamın incelenmesinde, suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 4733 sayılı Tütün,Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet suçu kapsamında kaldığı anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına (10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp,

aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun' un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının '' yirmiüçüncü'' fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla,

sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinin gerektiği gözetilmeden hüküm tesisi,

3.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile onuncu fıkrasının son cümlesi gereğince belirlenen cezadan, 5237 sayılı Kanun' un 61 ... maddesinin beşinci fıkrası gereği, öncelikle aynı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılıp, sonrasında belirlenen cezadan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına göre indirim uygulanması gerekirken, cezanın tertibinde hataya düşülerek 5237 sayılı Kanun' un 61 ... maddesine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümününde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.03.2022 tarihli ve 2020/3217 Esas, 2022/740 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,