Karar Özeti
7. Ceza Dairesi 2022/16502 E. , 2023/3140 K. "İçtihat Metni" B O Z M A Ü Z E R İ N E İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2020/1579 E., 2022/69 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet SUÇ TARİHLERİ : 06.11.2013, 27.11.2013 HÜKÜM : Mahkûmiyet TEMYİZ EDENLER :Sanık müdafii, k
Karar Detayı
7. Ceza Dairesi 2022/16502 E. , 2023/3140 K. "İçtihat Metni" B O Z M A Ü Z E R İ N E İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2020/1579 E., 2022/69 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet SUÇ TARİHLERİ : 06.11.2013, 27.11.2013 HÜKÜM : Mahkûmiyet TEMYİZ EDENLER :Sanık müdafii, katılan vekili TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ A.Asıl dava yönünden; 1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.09.2014 tarihli ve 2013/1791 Esas, 2014/1073 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. 2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi sonrasında, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 29.05.2020 tarihli ve 7-2016/23057 sayılı yazısı ile 5607 sayılı Kanunun geçici 12 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dava dosyası ilk derece mahkemesine gönderilmiştir. 3.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.01.2022 tarihli ve 2020/1579 Esas, 2022/69 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun' un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 15 gün hapis ve 400,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, 51 ... maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir. 4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 06.12.2022 tarihli ve 2022/86816 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. B.Birleşen dava yönünden; 1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.12.2014 tarihli ve 2014/40 Esas, 2014/1738 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 6 ... hapis ve 1000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına ve suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir. 2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2019/19088 Esas, 2020/18320 Karar sayılı ilâmıyla; ''1-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen ''Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, 2-UYAP ortamında yapılan araştırmada, sanık hakkında temyiz davasına konu olan (aynı) suçtan açılan kamu davalarının tespit edilmesi karşısında; Yerel mahkemece; UYAP kayıtları taranarak, sanık hakkında aynı suçtan değişik zamanlarda açılmış başka ceza davası dosyalarının bulunup bulunmadığı da tespit edilip hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilerek TCK'nin 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmadan eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması, 3-Sanıktan 509 paket bandrolsüz sigara ele geçirilen olayda; 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesi kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiili sebebiyle temel cezanın belirlenmesinde teşdit uygulamasını gerektirecek bir durum bulunmadığı halde adli para cezasının tayininde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle sanık hakkında faza ceza tayini, " nedenleriyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir. 3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.11.2021 tarihli ve 2021/130 Esas, 2021/2380 Karar sayılı kararı ile dava dosyasının, aynı Mahkemenin 2020/1579 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine be yargılamanın 2020/1579 Esas sayılı dava dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir. II.TEMYİZ SEBEPLERİ A.Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri; 1.Maliye görevlileri tarafından yapılan denetim ve bandrol okutma işleminin arama niteliğinde olduğuna, bu yönde Cumhuriyet savcısı talimatı ya da Hakim onayı bulunmadığından delillerin hukuka aykırı olduğuna, 2.Maliye görevlileri tarafından yapılan denetimin önleme araması olarak kabul edilmesi durumunda dahi, adli arama kararı veya yazılı emrin bulunmaması durumunda, önleme araması olarak devam eden arama ve bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılacağına, 3.Yapılan aramanın adli arama niteliğinde olduğuna ve yapılan aramada 5271 sayılı Kanun' un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrası gereğince tutanak tanığının bulundurulmadığına, 4.Re'sen tespit edilecek sebepler ile hükmün bozulması talebine ilişkindir. B.Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri; 1.Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmesinin Kanun'a aykırı olduğuna, 2.Suça konu eşyaların gümrüklenmiş değerinin pek hafif kabul edilmesi ve cezada 2/3 oranında indirim yapılmasının Kanun'a aykırı olduğuna, 3.Re'sen tespit edilecek sebepler ile hükmün bozulması talebine ilişkindir. III.OLAY VE OLGULAR 1.İş yerinde maliye görevlileri tarafından yapılan bandrol denetiminde 79 paket gümrük kaçağı sigara tespit edildiği belirtilerek hazırlanan iddianame uyarınca asıl dava, ... Sokak No: 81/ A adresinde emniyet görevlilerince 509 paket gümrük kaçağı sigara tespit edildiği belirtilerek hazırlanan iddianame uyarınca da birleşen davanın açıldığı anlaşılmıştır. 2.Asıl davaya konu iddianamede suç tarihi 06.11.2013, iddianame düzenleme tarihi 09.12.2013 olup, birleşen davaya konu iddianamede suç tarihinin 27.11.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 19.12.2013 olduğu anlaşılmıştır. 3.Sanık, asıl dava kapsamında alınan savunmasında olayı hatırlamadığını, iddianamede adresi yazlı iş yerini bilmediğini, kaçak sigara alıp satmadığını beyan etmiş, birleşen dava kapsamında alınan savunmasında ise iş yerinin soy ismini bilmediği Rıfat isimli şahsa ait olduğunu, açık kimlik ve adres bilgilerini bilmediğini, kendisini bir kaç saatliğine dükkana bakması için bıraktığını, sigaralar ile alakası olmadığını beyan etmiştir. 4.Sanığa, soruşturma aşamalarında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise sadece asıl dava kapsamında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, cezada 1/3 oranında indirim yapılacağı ihtar edilmiştir. 5.Sanık hakkında 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açılmasına karşın, 5271 Kanun' un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile anılan maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verildiği görülmüştür. 6.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci (10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının ''yirmiüçüncü'' fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) fıkraları somut olaya uygulanarak belirlenecek sonuç cezalar karşılaştırılmadan karar verildiği anlaşılmıştır. 7.Birleştirme kararının duruşmada okunmadığı görülmüştür. IV.GEREKÇE Dosya kapsamında yer alan tutanaklar, ele geçen eşyaların niteliği, bilirkişi raporları, sanık savunması ve sanığın adli sicil kaydında yer alan bilgiler uyarınca, aşağıda yer alan hukuka aykırılık nedenleri dışındaki temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. Ancak; Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci (10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının ''yirmiüçüncü'' fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) fıkraları somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi, Kabule göre ise; 1.Aynı Mahkemenin 09.11.2021 tarihli ve 2021/130 Esas, 2021/2380 Karar sayılı birleştirme kararının duruşmada okunmaması, 2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının ''...Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz...'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun' un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun' un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında ''...Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır...'' düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece asıl ve birleşen davalardaki suça konu kaçak eşyanın toplam gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi sureti ile sanığın yanıltılması, 3.Sanık hakkında 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açılmasına rağmen, 5271 Kanun'un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile anılan maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi, 4.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile onuncu fıkrasının son cümlesi gereğince belirlenen cezadan, 5237 sayılı Kanun'un 61 ... maddesinin beşinci fıkrası gereği, öncelikle aynı Kanun' un 43 üncü maddesi uyarınca artırım yapılıp, sonrasında belirlenen cezadan 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına göre (10.12.2022 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının ''yirmiüçüncü'' fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek) indirim uygulanması gerekirken, cezanın tertibinde hataya düşülerek 5237 sayılı Kanun' un 61 ... maddesine aykırı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi, 5.Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin 06.11.2013, 27.11.2013 yerine 06.11.2013 olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur. V.KARAR Gerekçe bölümününde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.01.2022 tarihli ve 2020/1579 Esas, 2022/69 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.04.2023 tarihinde karar verildi.