Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/16855 K.2023/2634

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.09.2013 tarihli ve 2013/347 Esas, 2013/570 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 19.04.2013 tarihli eylemi yönüyle kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesi gereği 3 yıl 4 ... hapis ve 30.000,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına, nakil aracının ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.09.2013 tarihli ve 2013/347 Esas, 2013/570 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05.02.2018 tarihli ve 2015/4205 Esas, 2018/946 Karar sayılı ilâmıyla; suç tarihinde yürürlükte olan ve sonradan yürürlüğe giren kanun maddelerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi bakımından bozulmasına karar verilmiştir.

3.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli ve 2018/313 Esas, 2018/928 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 19.04.2013 tarihli eylemi yönüyle kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesi gereği 3 yıl 4 ... hapis ve 30.000,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına, nakil aracının ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli ve 2018/313 Esas, 2018/928 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 15.05.2019 tarihli ve 2019/27097 Esas, 2019/8466 Karar sayılı ilâmıyla; 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı bakımından bozulmasına karar verilmiştir.

5.Maden Asliye Ceza Mahkemesinin 05.02.2014 tarihli ve 2013/66 Esas, 2014/26 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 03.05.2013 tarihli eylemi yönüyle kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesi gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

6.Maden Asliye Ceza Mahkemesinin 05.02.2014 tarihli ve 2013/66 Esas, 2014/26 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 15.05.2019 tarihli ve 2019/16519 Esas, 2019/8467 Karar sayılı ilâmıyla; 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı bakımından bozulmasına karar verilmiştir.

7.Sanık hakkında Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.11.2019 tarihli ve 2019/585 Esas, 2019/1193 Karar sayılı kararı ile hukuki ve fiili irtibat nedeniyle 19.04.2013 tarihli eyleme yönelik dosya ile 03.05.2013 tarihli eyleme yönelik konu dosya ile birleştirilmiş olup Maden Asliye Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 2019/93 Esas, 2020/86 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesi ve kesinleşen cezanın mahsubu gereği 3 yıl 4 ... hapis ve 44.920,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına, nakil aracı ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

8.Maden Asliye Ceza Mahkemesinin 20.10.2020 tarihli ve 2019/93 Esas, 2020/86 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.11.2021 tarihli ve 2021/25497 Esas, 2021/15650 Karar sayılı ilâmıyla; "...1-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra ise 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5, 3/10.

madde ve fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2 ve TCK'nun 43. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-7242 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca, kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanığa kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödemesi halinde cezasında indirim yapılacağı hususu ihtar edilip ödemesi için makul bir süre verildikten sonra sonucuna göre bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Sanık hakkında 5607 Yasa uyarınca temel ceza belirlendikten ve TCK'nun 43. maddesi uyarınca gerekli artırım ve takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra Dairemizin 2015/10912 E- 2015/15406 K. sayılı ilamıyla 05.05.2015 tarihinde reddedilmek suretiyle Karakoçan Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/68 E-2014/130 K. sayılı ilamıyla kesinleşen 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezasının mahsubuna karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

9.Maden Asliye Ceza Mahkemesinin 29.03.2022 tarihli ve 2022/7 Esas, 2022/117 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesi gereği 5 yıl hapis ve 45.000,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına, nakil aracı ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; dosyada yeterli delil olmadığından beraatına karar verilmesi gerektiğine, hakkında 5237 sayılı Kanun'un 50 ... ve 51 ... maddeleri ile, 5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinin uygulanmamasına ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerince yapılan devriye görevi sırasında 19.04.2013 tarihinde şüphe duyulması üzerine sanığın sevk ve idaresindeki araçta önleme araması kararı ile yapılan aramada, 1445 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık 19.04.2013 tarihli eyleme yönelik savunmasında, alacağına karşılık borçlusu olan bir kimseden sigaraları aldığını, suç kastının bulunmadığını beyan etmiştir.

3.Kolluk görevlilerince yapılan rutin yol kontrolü sırasında 03.05.2013 tarihinde şüphe duyulması üzerine sanığın sevk ve idaresindeki araçta önleme araması kararı ile yapılan aramada, 852 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

4.Sanık 03.05.2013 tarihli eyleme yönelik savunmasında, tanımadığı bir şahsın sigaralarını ücreti karşılığında taşıdığını, sigaraların kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Tebliğnamede Belirtilen Görüş Yönünden

Her ne kadar Tebliğname'de 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereği soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında dosyanın bozulması üzerine, Mahkemece sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın ...

Hazinesine ödendiği takdirde cezada yapılacak indirim oranının 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken indirim oranının bildirilmemesi suretiyle sanığın yanıltıldığı ve yazılı şekilde anılan düzenlemenin uygulanmadığı gerekçesiyle hükmün bozulması talep edilmiş ise de, sanığa zincirleme suç kapsamındaki eylemleri nedeniyle sorumlu olduğu gümrüklenmiş değerin iki katı kadar tutarın 316.279,44 TL yerine eksik biçimde 212.653,38 TL olarak herhangi bir indirim oranı belirtilmeden bildirildiği hâlde sanığın eksik olan etkin pişmanlık bedelini ödeyemeyeceğini beyan ettiği,

indirim oranı belirtilmediğinden sanığın yanıltılmış olmadığı nazara alınarak 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamış olmasında, herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, bu nedenle Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

B. Sanık Hakkındaki Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

1.Sanığın uhdesinden her iki eylemde de Dairemiz uygulamalarına göre ticari miktar ve mahiyette kaçak sigaranın ele geçirilmiş olması, başkasına ait sigaraların ücret karşılığı taşındığına ve borca karşılık olmak üzere sigaraların alınmış olduğuna dayanan savunmanın tevilli ikrar niteliğinde olması, 5237 sayılı Kanun'un "Kast" kenar başlıklı 21 ... maddesinin birinci fıkrasında yer verilen; "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme gereği sigaraların temin ediliş biçimi nazara alınarak bu özelliği bilinerek sanığın suç konusu kaçak sigaraları taşıdığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin sübuta erdiği belirlenmekle, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.5237 sayılı Kanun'un "Hapis cezaları" kenar başlıklı 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen "Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır." şeklinde düzenlemeye nazaran bir yıl veya daha az süreli hapis cezaları, kısa süreli hapis cezası olarak tanımlanmakta olup, neticeten ... süreli 5 yıl hapis ve 45.000,00 TL adlî para cezası ile mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında, objektif koşullar yönünden engel halin bulunması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 50 ve 51 ... maddesinde düzenlenen kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile hapis cezasının ertelenmesi ve 5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanmaması bakımından hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Suç tarihinde yürürlükte olan ve sonradan yürürlüğe giren kanun maddelerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle lehe kanunun belirlenmesi sırasında.

6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delâletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve suç konusu eşyanın toplam değerinin fahiş olduğu gerekçesiyle yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü ve 62 nci maddesi uygulanarak ortaya çıkan sonucun, hükümde belirtildiği üzere 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü ve 62 nci maddesinin uygulanması ile ortaya çıkan sonuçtan ağır olduğu gerekçe gösterilerek lehe kanun belirlenmiş ise de,

sanık hakkında teselsül eden suç nedeniyle en ağır gümrüklenmiş değere konu eylemdeki miktar esas alınıp, buna göre de eşyanın değerinin fahiş olmadığı nazara alınarak lehe kanunun belirlenmesi gerekirken yakalanan sigaraların toplam değeri baz

alınarak değerinin fahiş olduğu kabulüyle sonradan yürürlüğe giren kanun somut olaya uygulanarak lehe kanunun belirlenmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle Maden Asliye Ceza Mahkemesinin 29.03.2022 tarihli ve 2022/7 Esas, 2022/117 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye farklı gerekçeyle uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,