Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/3281 K.2022/14031

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık hakkında toplu asker karşısında üstü tehdit suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi, tebliğnamede CMK'nın 251. maddesi uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hükmün bozulması yönünde görüş bildirilmesi karşısında, öncelikle temyize konu suç bakımından 5271 sayılı CMK'nın 251. maddesinde düzenlenen basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanamayacağı yönünden inceleme yapılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 129'uncu maddesinin 5. fıkrasında "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır" hükmüne yer verilmiştir.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinde.

Bu Kanunun amacının, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemek olduğu belirtildikten sonra "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde "Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır.

Görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır..." hükmüne yer verilmiştir.

Bu anayasal ve yasal düzenlemelere bakıldığında; kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usullerinin öngörüldüğü, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanmalarına ilişkin düzenlemelerin de 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’da yer aldığı anlaşılmaktadır.

Görevi ile ilgili bir suç işlediği iddia edilen memur veya diğer kamu görevlisi hakkında Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma yapılabilmesi için 4483 sayılı Kanunda belirtilen yetkili makamın izin vermesi gerekmektedir.

Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlara soruşturma izni verilip verilmemesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen genel kanun 4483 sayılı Kanun olmakla birlikte, bu Kanun’un 2’nci maddesinin 2’nci fıkrasında bazı kamu görevlileri soruşturma iznine ilişkin hükümlerden istisna tutulmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun "Genel görev" başlıklı 9. maddesinde "Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine (...) yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler." hükmüne; Aynı Kanunun 8. maddesinde "Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki askeri savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler." hükmüne,

"Bir suç işlendiğinin öğrenilmesi ve ilk tedbirler" başlıklı 95. maddesinde de, "Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına yapılacak askeri yargıya tabi suç ihbar şikayetleri şüphelinin amiri olan makama gönderilir.

Askeri birlik komutanı veya askeri kurum amiri maiyetinden birinin kendisine ihbar veya şikayet olunan veyahut diğer bir suretle öğrendiği, askeri mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delilerini gösterir vak'a raporu düzenler ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıt'a komutanı veya askeri kurum amirine gönderir...Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde sakınca umulan hallerde askeri savcılar derhal soruşturmaya başlarlar.

Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da yapılabilir. Bu hallerde durum derhal yetkili askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu komutan veya askeri kurum amirine bildirilir." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda ayrıntıları ile belirtilen Anayasa’nın 129/5 ile 353 sayılı Kanunu’nun 8 ve 95’inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; asker kişiler hakkında, askerlik ve hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri iddia olunan suçlar ile askeri olan suçları ve görev sebebiyle olup olmadığına bakılmaksızın asker kişiler aleyhine işledikleri suçlarla ilgili olarak ceza soruşturması yapılabilmesinin ağır ceza mahkemesinin görevine giren haller ile gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında, nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin iznine tabi kılındığı,

asker kişiler yönünden ayrı bir soruşturma usulünün benimsendiği anlaşılmaktadır. Nitekim Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 02.06.2015 tarihli ve 2015/324 Esas, 2015/331 Karar sayılı ilamında da "Soruşturma, askeri yargıda askeri savcının yetki ve sorumluluğunda yürütülmektedir. Askeri Savcı re'sen soruşturmaya başlamadıkça, askeri yargıya tabi suç ihbar ve şikayetleri ancak Komutanının soruşturma emrine bağlı bulunmaktadır.

Komutanın soruşturma emri vermemesi halinde, yargılama hukuku anlamında soruşturmanın da soruşturmasının da başladığını kabul etmek mümkün değildir. Askeri Savcılar 95'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen ağır cezalık haller ve gecikmesinde sakınca umulan haller dışında, soruşturma emri olmadan soruşturmaya başlamazlar." şeklinde denildikten sonra soruşturma izni alınmadan dava açılamayacağı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, asker kişiler dışındaki kamu görevlileri hakkında görevleri sebebiyle suç işledikleri iddiasıyla soruşturma yapılması yetkili makamın iznine bağlı iken, Anayasa’nın 129’ncu maddesi kapsamına ve Türk Ceza Kanunu’nda yer alan “kamu görevlisi” tanımının içerisine girdiğinde tereddüt bulunmayan asker kişiler hakkında, askerlik müessesesinin kendine has yapısının ve özelliğinin getirdiği zorunluluklarla birlikte askerlik hizmetinin gerekleri de göz önünde bulundurulduğunda soruşturma yapılmasının izne tabi kılındığı açıktır.

Öte taraftan 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halk oylaması ile kabul edilen 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. maddesiyle, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 21. maddenin (E) fıkrasıyla, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Askeri Mahkemeler kaldırılmış,

müteakiben 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24/6/2021 tarihli ve 7329 sayılı Kanunun 18. maddesiyle 353 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılarak aynı Kanunun 5. maddesiyle ASCK'ya eklenen ek 15. maddede asker kişilerin işledikleri askerî suçların soruşturulmasının izne tabi olduğu belirtilmiş, maddenin devamında da asker kişilerin işlediği askerî suçlarda yürütülecek soruşturma ve kovuşturmalardaki izin usulü ile izne karar verecek merciler düzenlenmiştir.

Her ne kadar ASCK'ya eklenen ek 15.

madde, 30.06.2021 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de; gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 353 sayılı Kanunun 8 ile 95. maddesinde yer alan düzenlemeler gerekse de Askeri Yargıtay kararları gözetildiğinde; ağır cezalık haller ile gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında soruşturma izni olmadan soruşturmaya başlanamadığı görülmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 251’inci maddesinde 17.10.2019 tarihinde kabul edilen 7188 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile; basit yargılama usulü adı altında alternatif bir yargılama usulü getirilmiş, bu düzenleme ile asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren ve adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin yargılamaların basit yargılama usulü ile yapılabilmesine imkân sağlanmıştır.

Ancak, aynı maddesinin 7. fıkrasında; yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik halleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında basit yargılama usulünün uygulanmayacağı düzenlenerek, basit yargılama usulünün istisnalarına yer verilmiştir.

Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere Anayasanın 129/5 ile suç tarihinde yürürlükte bulunan 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 8 ve 95’inci maddeleri uyarınca; asker kişilerin askeri suçları ile bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlar hakkında soruşturma yapılması, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirinin iznine bağlı kılındığından, CMK'nın 251/7 maddesi gereğince basit yargılanma usulünün uygulanamayacağı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

(Kapatılan) Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 27.01.2015 tarihli bozma ilamına konu (Kapatılan) Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 20.06.2013 tarihli mahkumiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine (Kapatılan) Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 2015/48 Esas, 2015/110 Karar sayılı ilamıyla bozulduğu ve sanık hakkında tayin edilen 6000 TL adli para cezasının sanık lehine kazanılmış hak oluşturduğu gözetilerek bozmadan sonra kurulan incelemeye konu kararda CMUK'nun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkı gereği önceki hükümde yer alan sonuç cezanın infazına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı ve sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca,

1-Hükmün 1. maddesinden üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere ''Sanığın önceki hüküm nedeniyle kazanılmış hakkı olduğundan, CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca infazın, birer aylık aralıklarla ve 24 eşit taksit halinde ödenmek üzere 6000,00-TL adli para cezası üzerinden yapılmasına, taksitlerden birisinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edilebileceğinin ve ödenmeyen adli para cezasının infaz aşamasında hapis cezasına çevrilebileceğinin ihtarına," ibaresinin yazılması,