Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/5832 K.2023/803

Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.10.2021 tarihli ve 2020/1052 Esas, 2021/941 Karar sayılı kararının, Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön inceleme neticesinde gereği düşünüldü:

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.04.2010 tarihli, 2009/527 Esas, 2010/197 Karar sayısında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve hüküm usulüne uygun olarak kesinleşmiştir.

Sanığın denetim süresi içerisinde yeni suç işleyerek hakkında verilen kararın kesinleşmesi sonucu, dosyaya ihbarda bulunulması üzerine, sanık hakkında Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2015/204 Esas sayısına kaydedilen dosyada, mahkemenin 07.04.2010 tarihli, 2009/527 Esas, 2010/197 Karar sayılı açıklanması geri bırakılan hükmünün açıklanmasına karar verilmiştir. 18.06.2015 tarihli , 2015/204 Esas, 2015/429 Karar sayılı kararının Gümrük İdaresi vekilince temyiz edilmesi üzerine, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.10.2020 tarihinde 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesine dayanılarak lehe yasa

değerlendirmesi için Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesi'ne iade edildiği ve Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 14.10.2021 tarih ve 2020/1052 Esas, 2021/941 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün kurulduğu anlaşılmıştır.

Sanık hakkında Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07.04.2010 tarihli, 2009/527 Esas, 2010/197 Karar sayısında yapılan yargılama sırasında kamu davasından haberdar edilmesine rağmen usulüne uygun dilekçe ile veya sözlü olarak katılma talebinde bulunmayan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığı anlaşılan Gümrük İdaresi'nin, sanık hakkında açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına ilişkin mahkemenin 18.06.2015 tarihli, 2015/204 Esas,

2015/429 Karar sayılı kararını temyize hakkı bulunmadığı ve temyizinin reddedilmesi gerektiği cihetle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın sehven lehe yasa değerlendirilmesi için yerel mahkemeye gönderilmesi üzerine yapılan yargılama sonucu kurulan hükmü de 5271 sayılı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı,

hükmün, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmakla, Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla REDDİNE,

Esası incelenmeyen dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.01.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Sanık ... hakkında Silifke Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2009 tarihli iddianamesi ile 65 adet cep telefonunu gümrük işlemlerine tabi tutmadığından ve üzerine atılı kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle 5607 sayılı Kanun'un 3/1-18, TCK 53-54 maddelerinden cezalandırılması için açılan kamu davasında Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/527 Esas - 2010/197 Karar sayısıyla sanığın suçu sabit görülerek 5607 sayılı Kanun 3/5 TCK 62, 52, 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK 231 maddesi gereğince hakkındaki Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına (HAGB) karar verildiği, sanığın itirazının reddedildiği,

deneme süresi içerisinde sanığın kasıtlı suçtan mahkumiyeti ihbar edildiğinde belirtilen mahkemece dosya tekrar ele alınıp sadece sanığa tebligat çıkarılarak 2015/204 Esas - 2015/429 Karar sayısıyla açıklanması ertelenen kararın hüküm olarak açıklandığı, bu yöndeki kararın tebliğ edilmesi üzerine Gümrük İdaresi vekilince temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2000 tarih ve 7-2016/43081 nolu kararıyla 15.04.2020

tarihinde yürürlüğe giren 7262 sayılı Kanun'un 61 ve 62 maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3 ve 5 maddelerinde yapılan değişikliklerin hakkında hüküm kurulan sanık lehine olduğu, bu nedenle 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesindeki yapılan değişikliğe göre dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gelişindeki usulüne uygun olarak ilk derece mahkemesine iade edildiği, bunun üzerine Silifke 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/10052 Esasına kaydedilen dosya tekrar ele alınıp Gümrük İdaresinin katılmasına karar verildiği,

yasa değişikliklerinin kararda değerlendirilip 14.10.2021 tarih ve 2021/941 K sayısı ile sanığın üzerine atılı suçtan dolayı 5607 sayılı Kanun'un 3/5, 3/22, TCK 62, 53, maddeleri uygulaması ile 3 ay 10 gün hapis ve 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği, bu hükmün yasal süresi içerisinde Gümrük İdare Vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Daire çoğunluğunca Gümrük İdaresinin süresinde katılma talebinde bulunmadığından ve hükmü temyiz etme hakkı olmadığı gerekçeleri ile Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiş ise de, aksi düşüncede bulunduğumdan bu karara muhalifim.

Çünkü;

Sanık hakkında üzerine atılı suçtan dolayı açılan kamu davasının ilk tensip zaptında sanığın bulunduğu yere talimat yazılmasına, müşteki kuruma duruşma günü bildirilip davetiye çıkarılmasına karar verilmiş ise de, 5607 sayılı Kanun'un 18/1 maddesinin amir hükmüne rağmen iddianame gönderilmemiş, bu yönü ile yasal taraf Gümrük İdaresine eksik bilgi verilmiş, onların da davaya iştirak etmedikleri anlaşılmaktadır.

Ayrıca sanık hakkında CMK'nun 231 inci maddesine göre yargılamanın ilk aşamasında verilen HAGB kararı CMK'nun 223 üncü maddesi anlamında bir hüküm oluşturmadığından ve CMK'nun 231/11 maddesine göre özel bir yasa yolu (itiraz) öngördüğünden suçtan zarar gören Gümrük İdaresinin katılma talebinin hükmün kendisine yokluğunda tebliğ edildiğinde ve ilk defa hükmün bu şekilde öğrendiğinden kanun yolu aşamasında da davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunduğu kabul edilmelidir (Prof.

Dr. Mahmut Koca, Temyiz Yolunda Davaya Katılma, TAA Dergisi, Yıl:5 Sayı:18 Sh:23).

Aksi takdirde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.05.2022 tarih ve 2009/14-509 E 2022/379 K sayılı istinaf başvurusunda bulunulmaması halinde temyiz kanun yoluna başvurulmasına engel olunmayacağı yönündeki ilamında detaylı olarak açıklandığı üzere Anayasamızın 36. maddesi "Hak Arama Hürriyeti", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesindeki "Adil Yargılama", bu sözleşmenin (AİHS) Ek 7 numaralı protokolünün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2/1 madde fıkrasına aykırılık ve ihlal oluşturacağı gözden uzak tutulmamalıdır.

Daire çoğunluk görüşü ile aramızda oluşan ihtilafın temeli sanık hakkında atılı suçtan yargılama sürecindeki ilk defa verilen HAGB kararının CMK'nun 223 üncü maddesi anlamında hüküm olup olmadığından ve katılma süresinin ne zamana kadar olacağından kaynaklandığı, yukarıda da kısaca belirtildiği üzere HAGB kararının kendine özgü ve denetimli serbestlik süresince askıda bulunan bir karar olduğu,

sanığın denetim süresi içerisinde suç işlemeden geçilmesi veya deneme süresinde öngörülen denetimli serbestlik tedbirini ihlal ettiğinde ve/veya tekrar kasıtlı bir suç işlediğinde dosyanın ele alınacağı, duruşma günü belirlenerek davanın sujelerinin (sanık, mağdur, suçtan zarar gören) haberdar edilerek istinaf/temyiz kanun yoluna esas birinci halde (deneme süresi içinde suç işlemeden geçirme) düşme, ikinci halde ise açıklanması ertelenen mahkumiyetin karar olarak açıklanacağı;

bu yöndeki kararların CMK'nun 223 üncü maddesine göre hüküm niteliğini taşıyacağı, CMK'nun 237/1. maddesi ise katılma talebinin hüküm verilinceye kadar olacağı, eğer bu yönde bir karar verilmemişse de CMK'nun 237/2. maddesi gereğince kanun yolunda da katılmasının mümkün olacağı noktasındadır. Gümrük idaresi yönünden de bu şartlar gerçekleştiği görülmektedir.

Özet olarak, her ne kadar Daire çoğunluğu Gümrük İdaresinin katılma hakkını süresinde

kullanmadığından hükmü temyiz hakkı bulunmadığı yönüyle ret kararı vermiş ise de, müşteki idarenin davanın 5607 sayılı Kanun'un 18/1 maddesine göre yasal tarafı olduğu, iddianamenin müşteki idareye tebliğ edilmemesinin yasaya aykırılık teşkil edeceği, HAGB kararının CMK'nun 223. maddesi anlamında hüküm olmadığından dosyanın henüz derdest olduğu, hükmün açıklandığı duruşmaya müşteki idarenin çağrılması gerektiği halde çağrılmadığı ve bu hükmü tebliğinde öğrenip temyiz başvurusunda bulunması halinin CMK'nun 237/2. maddesine göre hakkında katılmasına karar verilmeyen suçtan zarar gören sıfatı bulunduğu,

bu nedenle de hükmü temyiz hakkı olup bundan da yararlandığı anlaşılmakla Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin dosyanın esası incelenerek karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Dairemizin sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmediğimi saygıyla arz ederim.