Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/6878 K.2022/12768

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Dairemizin 07.05.2014 tarihli, 2013/16431 Esas, 2014/9456 Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilen mahkemenin 01.12.2011 tarihli hükmünün yalnızca sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 3/18- son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlenip aynı Yasanın 3/10. ve 3/22. maddeleri gereğince uygulama yapıldıktan sonra CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek infazın, Adana 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin bozulan 2011/565 Esas ve 2011/1015 Karar sayılı ilamıyla hükmedilen erteli 6 ay 20 gün hapis ve 4.000,00 TL adli para cezası üzerinden yapılması gerekirken sanığın kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2. Dava konusu kaçak sigaraların tamamının 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK’nun 54/4.maddesi uyarınca müsaderesine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, hükmün bozulmasına, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca,

1. Hüküm fıkrasına gözaltı süresinin mahsubuna ilişkin fıkradan önce gelmek üzere “sanığın CMK'nun 326/son maddesi uyarınca önceki hüküm nedeniyle kazanılmış hakkı olduğundan, cezasının 6 ay 20 gün hapis cezası ve 4.000,00 TL adli para cezası üzerinden infazına'' ibaresinin eklenmesi

2. Hükmün kaçak eşya müsaderesine ilişkin iki bendinin çıkarılarak yerine gelmek üzere “dava konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla TCK’nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine” ibaresinin eklenmesi ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27.09.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Kaçakçılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık müdafiinin temyizi üzerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Dairemizin 2022/6619 ve 2022/7215 Karar nolu ilamları ile birçok ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Yasanın 5/2. fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı,

soruşturma aşamasında kamu zararından haberi olmayan ve etkin pişmanlıktan faydalanma imkanı olduğu bildirilmeyen sanığa 7. Ceza Dairesinin 12/05/2020 tarihli bozma ilamından sonra yapılan ödeme ihtaratında, indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek, sanığın yanıltılması suretiyle 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uygulanmadan hüküm kurulması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, yerel mahkemenin kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

27.09.2022