Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/13518 K.2023/10602

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2017 tarihli ve 2017/376 Esas, 2017/773 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 13 üncü

maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ... hapis ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına karar verilen ve temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/302 Esas, 2012/616 Karar sayılı kararı ile verilen 1 yıl 8 ... hapis cezasının mahsubu ile 5 ... hapis cezası ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine, katılan lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık ... katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.12.2020 tarihli ve 2018/9414 Esas, 2020/18991 Karar sayılı ilâmıyla.

"7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan sanık lehine hükümleri içeren değişikliklerin yeniden değerlendirmesi zorunluluğu ve sanık hakkında 4733 sayılı Yasa uyarınca temel ceza belirlendikten ve TCK'nun 43 üncü maddesi uyarınca gerekli artırım ve takdiri indirim nedenleri uygulandıktan sonra Dairemizin 18.11.2014 tarihli ve E. 2013/21224-K.2014/19413 sayılı kararı ile düzelterek onanmasına karar verilerek kesinleşen Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/302 Esas ve 2012/616 Karar sayılı ilamıyla 1 yıl 8 ... hapis cezasının mahsubuna karar verilmesi ile yetinilmesi

gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi" nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.07.2021 tarihli ve 2021/50 Esas, 2021/565 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle beşinci ve onuncu fıkraları, aynı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca 6 ... 20 gün hapis cezasından çevrilme 200 gün karşılığı 4.000,00 TL adlî para cezası ve doğrudan verilme 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapisten çevrili adlî para cezasının taksitlendirilmesine, katılan kurumlar lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

4.İş bu kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 30.03.2022 tarihli ve 2022/620 Esas, 2022/6397 Karar sayılı ilâmıyla.

4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ile 6545 sayılı Yasayla değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi delaleti ile aynı Yasanın 3/5, 3/10 ve 3/22. maddeleri arasında lehe aleyhe kanun değerlendirmesi yapılmadan hükmün gerekçe kısmında "...4733 sayılı Yasa ve 5607 sayılı Yasa yönünden her iki yasada verilecek alt ve üst sınırlarının değerlendirilmesinde 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun mevcut olaya uygulanmasının sanık lehine yarar elde ettiğinin anlaşılması üzerine" denilmek suretiyle somut olayla ilgili uygulanacak Yasa maddeleri, temel cezalar,

artırım ve indirim nedenleri uygulanarak sonuç cezalar üzerinden lehe aleyhe kanun değerlendirilmesi yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezada 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini, sanık hakkında Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/302 Esas ve 2012/616 Karar sayılı ilamındaki 1 yıl 8 ... hapis cezası ile ilgili olarak TCK 43. maddesi yönünden uygulama ve mahsup işleminin yapılmaması ve sair sebeplerle bozulmasına karar verilmiştir.

5.Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.11.2022 tarihli ve 2022/355 Esas, 2022/556 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle beşinci ve onuncu fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5607 saylı Kanun'un 3 üncü

maddesinin yirmiikinci fıkrası, aynı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 6 ... 7 gün hapisten çevrilme 216 gün karşılığı 4.320,00 TL adlî para cezası ve doğrudan verilme 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapisten çevrili adlî para cezasının taksitlendirilmesine, hükmolunan cezaların önceki verilen 1 yıl 8 ... hapis cezasından mahsubuna, Gümrük İdaresi lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir.

II.TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Suçtan zarar gören ... vekilinin temyiz istemi, münhasıran vekalet ücretine ilişkindir.

2.Sanığın temyiz istemi, verilen cezadan dolayı mağdur ... işlediği suçtan pişman olduğuna, açıklanan sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanakları ve dosya kapsamlarına göre, 24.11.2011 tarihinde yapılan ihbara istinaden Niğde 2.Sulh Ceza Mahkemesinin 24.11.2011 tarihli ve 2011/687 Değişik İş sayılı arama kararına istinaden sanık ...'in işletmekte olduğu "... Çeşit Dünyası" isimli işyerinde 6 paket sigara ele geçirilmiştir. Yine 12.12.2011 tarihinde devriye görevini ifa eden ekipler ... isimli çocuğun elinde, beyanına göre "... Çeşit Dünyası"ndan aldığı gümrük kaçağı sigaraların görülmesi üzerine işyerine gidilerek sanık ...'in rızasıyla teslim ettiği toplam 245 paket sigara muhafaza altına alınmıştır.

2.Sanık aşamalarda, işyerinde kaçak sigara sattığını, bu sigaraları tezgahta sigara satan şahıslardan aldığını, maddi durumu kötü olduğu için bu işi yaptığını kabul ve ikrar etmiştir.

3.Sanığa 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının ihtar edildiği, sanığın kendisine bildirilen miktarı ödediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Suçtan zarar gören ... vekilinin temyiz isteminin münhasıran vekalet ücretine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

2.Bozma ilâmı sonrası dosya yeniden esasa kaydedilerek yapılan yargılamada, Mahkemece bozma kararına uyulup uyulmadığı yönünde olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

3.4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6545, 7242 ve 7423 sayılı Kanunlar ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaleti ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiüçüncü fıkraları arasında lehe aleyhe kanun değerlendirmesi ve somut olaya uygulanacak kanun maddeleri, temel cezalar, artırım ve indirim nedenleri uygulanarak sonuç cezanın tespiti yerine yazılı şekilde karar verilmesi,

4.Sanık hakkında verilen 6 ... 7 gün hapis cezası gün para cezasına çevrildiğinde 187 gün karşılığı 3.740,00 TL olduğu halde, 216 gün karşılığı 4.320,00 TL olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

5.Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul ettiğini beyan eden, adli sicil kaydında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kayıttan başka sabıkası olmayan ve Gümrük İdaresince hesaplanan gümrüklenmiş değerin 2 katı olan miktarı da kamu veznesine ödediği anlaşılan, bu haliyle tarafınca giderilecek kamu zararı bulunmayan sanık hakkında, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında objektif ve subjektif şartlar değerlendirilip gerekçelendirilmeden "adli sicil kaydında daha önceden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar bulunması" şeklinde yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

6.Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasına karar verilen, temyiz edilmeden kesinleşen Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/302 Esas ve 2012/616 Karar sayılı dosyasının 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçuna ilişkin olması nedeniyle, 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının yirmiüçüncü fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek,

hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine esas alınan ilâm ile ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının araştırılarak, neticesine göre Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/302 Esas ve 2012/616 Karar sayılı ilâmıyla verilen 1 yıl 8 ... hapis cezasının mahsubuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7.Hükmün gün olarak belirlenen para cezası adli para cezasına çevrilirken 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrasının gösterilmemesi,

8.İddianamede müsaderesi talep edilen suça konu sigaralar hakkında bir karar verilmemesi,

9.Açılan davanın niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar gören ... olduğu halde, suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin müdahilliğine karar verilerek lehine vekalet ücreti takdir edilmesi,

hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Niğde 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.11.2022 tarihli ve 2022/355 Esas, 2022/556 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... vekilinin ve sanığın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,