Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/14418 K.2024/7248

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozma sonrası verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; suça konu içkileri satmadığına, cezalandırılmasına yeterli şüpheden uzak, kesin delilin bulunmadığına, arama işleminin hukuka aykırı olduğuna, bu nedenle hukuka aykırı delil elde edildiğine ve re’sen saptanacak nedenlerle hükmün bozulması istemine ilişkindir.

II.OLAY VE OLGULAR

18.06.2019 tarihinde ihbar üzerine, vergi dairesi görevlileri ve diğer görevliler ile birlikte sanığa ait

Lokanta vasıflı işyerinde müşterilere alkollü içki satışı yapıldığı tespit edilerek, vergi dairesi görevlileri ile birlikte yapılan denetim sırasında işyerinde ki dolaptan çıkartılan, sicpa cihazı ile yapılan kontrolde bandrolleri sahte olduğu tespit edilen sekiz adet ve bir adedi bandrolsüz olmak üzere toplam 9 şişe kaçak alkollü içki ele geçirilmiştir.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanığın aşamalardaki savunmasında; işyerini kendisinin işlettiğini, içkilerin işyerinde yapılan düğünden kaldığını, sahte olduğunu bilmediğini ve satmadığını beyan ederek, atılı suçlamayı kabul etmediğini, bozma sonrasında ise önceki savunmalarını tekrar ederek suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

Dava konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödemesi için tebliğ edilen meşruhatlı davetiye sanığa tebliğ edilmesine rağmen, ödeme yapmadığı anlaşılmıştır.

Olay tutanağı, savunma ve bilirkişi raporuna göre, suça konu sigaraların kaçak olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

İlk derece mahkemesi tarafından, sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci fıkrası uyarınca erteli 1 yıl 8 ay hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve kaçak eşyanın müsaderesinde karar verildiği belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan ... İdaresi vekilinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından duruşma açılmadan yapılan yargılama neticesinde, olay tutanağı içeriği ve tüm dosya kapsamına göre, arama işleminin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı bulunduğu kabul edilmek suretiyle, ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmiştir.

Anılan kararın katılan vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 01.12.2022 tarihli ve 2022/10192 Esas, 2022/17449 Karar sayılı bozma ilamı üzerine, duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından olay tutanağı içeriğine göre, sanığın yaptığı iş gözetilerek, sanığın savunmasının inandırıcı bulunmadığı, suça konu kaçak alkollü içkileri satmak amacıyla bulundurduğu ve böylece atılı 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçunu işlediği kabul edilmek suretiyle, sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

III. GEREKÇE

1.Suça konu işyerinde bir adet de bandrolsüz yabancı menşeili viski cinsi alkollü içki ele geçirilmesi karşısında, sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 89 uncu maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği

... ceza belirlendikten sonra, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereği uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının sanığa bildirilmesi gerekirken indirim oranının yerel mahkemede 1/3 olarak bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması,

3.Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği anılan maddenin birinci fıkra hükmünün uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

IV.KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık ...'ın temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, 26.04.2023 tarihli ve 2023/228 Esas, 2023/673 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,