Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/3016 K.2023/5322

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yürütülen soruşturma neticesinde, sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.10.2014 tarihli ve 2014/242 Esas, 2014/1362 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, netice 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 3. Yargıtay (Kapatılan)

19. Ceza Dairesinin 22.09.2020 tarihli ve 2019/15154 Esas, 2020/11222 Karar sayılı kararı ile Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.10.2014 tarihli kararı, 5607 sayılı Kanun'da, 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle bozulmuştur. 4. Adana

18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.04.2021 tarihli ve 2020/1364 Esas, 2021/901 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, netice hapisten çevrilme 6.000,00 TL ve doğrudan verilen 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, lehe hükümlerin uygulanmadığına ve kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Kolluk görevlileri tarafından devriye faaliyeti sırasında, durumundan şüphelenmeleri üzerine durdurdukları sanığın üst aramasını müteakip elindeki 3 adet siyah poşet içerisinde, gümrüklenmiş değeri 2.313,22 TL olan, 345 paket muhtelif sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2. Sanık sigaraları ticari amaçla bulundurduğunu kabul etmiştir.

3. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sırasında sanığa etkin pişmanlık hususunda ihtarda bulunulmadığı anlaşılmıştır. 4. Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.10.2014 tarihli kararının, Yargıtay (Kapatılan)

19. Ceza Dairesi tarafından bozulmasını müteakip yeniden yapılan yargılama kapsamında, sanığa yokluğunda yargılamaya devam edilerek karar verilebileceği ve etkin pişmanlık hususunda ihtar şerhli duruşma davetiyesi tebliğ edildiği, ancak sanığın duruşmaya katılmadığı görülmüştür. 5. Dosyaya ibraz edilen 13.10.2014 tarihli makbuz ile sanığın kamu zararını giderdiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin değerlendirilmesinde, aşağıdaki hususlar dışındaki temyiz sebepleri reddedilmiştir. 1. 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının, yirmiüçüncü fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek.

15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle,

suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ayrı ayrı uygulanarak lehe kanunun tespiti yerine, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında,

mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, sanık hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması kanuna aykırı bulunmuştur.

3. Dosyada yer alan adlî sicil kaydına göre suç tarihinde sabıkası bulunmayan ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını talep eden sanık tarafından 26.05.2021 tarihli dekonta göre gümrük vergileri ödenerek kamu zararının giderildiğinin anlaşılmasına karşın, kamu zararının giderilmediği şeklindeki dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.04.2021 tarihli ve 2020/1364 Esas, 2021/901 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.05.2023 tarihinde karar verildi.

(K.D.) KARŞI DÜŞÜNCE Kişilerin suç delili elde edilmek üzere üstünün veya eşyasının aranabilmesi için CMK’nın 119. maddesi gereğince hakim kararı, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur.

Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanağa göre; sanıktan şüphelenmeleri üzerine üst araması yapmışlar üst aramasında herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, elinde bulunan siyah poşetlerde ne olduğu sorulduğunda sanık kaçak sigara olduğunu söylemiş, yapılan aramada kaçak sigaralar ele geçirilmiştir. Sanık karakola götürülerek hakkında kaçakçılık suçundan işlem yapılmıştır.

Sanığın poşetinde kaçak sigara olduğundan şüphe duyulması ya da kaçağa konu sigaraların görülmesi, CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilir ise de; kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. CMK’nın 119. maddesi gereklerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır.

Bu nedenle heyetimizin sayın çoğunluğunun sanığın mahkumiyetine dair kararda bir isabetsizlik olmadığına dair görüşlerine katılmıyorum.