Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/3638 K.2023/5805

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.02.2014 tarihli ve 2013/516 Esas, 2014/66 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (teşdiden), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi

uyarınca 2 yıl 9 ... hapis ve 5000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, suça konu sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 11 inci maddesi uyarınca imhasına, suçta kullanılan nail aracının iadesine karar verilmiştir.

2. Anılan kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli ve 2019/5187 Esas, 2020/19872 Karar sayılı ilâmıyla; nakil aracının iadesine ilişkin kararın onanmasına karar verilmiş, mahkûmiyet hükmü yönünden ise hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler uyarınca sanığın hukukî durumunun yeniden değerlendirilmesi için yasa bozması yapılmıştır.

3. Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.05.2021 tarihli ve 2021/53 Esas, 2021/482 Karar sayılı kararıyla; sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla beşinci (teşdiden), onuncu, yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uyarınca 3 yıl 9 ... hapis ve 375 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına ancak sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek neticeten 2 yıl 9 ... hapis ve 5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna, suça konu sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

4. Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.05.2021 tarihli ve 2021/53 Esas, 2021/482 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 22.03.2022 tarihli ve 2021/29852 Esas, 2022/5516 Karar sayılı ilâmı ile;

"...1-5237 sayılı TCK'nun 7/2. maddesinin, aynı maddenin 1. fıkrası ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda, sonradan yürürlüğe giren kanunun lehe hükümler içermesi halinde uygulanacağı, lehe hüküm içermemesi halinde ise suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunun uygulanması gerektiği gözetilerek, sanığın eylemine ilişkin olarak suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10 ve 3/22. maddelerinin sanık lehine açıkça hüküm içermediği anlaşılmakla, suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi gereğince sanığın cezalandırılması yerine yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 29.11.2013 şeklinde gösterilmesi yerine 28.11.2013 şeklinde gösterilmesi,

Kabule göre;

1-Sanık hakkında tayin olunan adlî para cezasının 20 eşit taksitle tahsiline karar verilirken infazda tereddüt oluşturacak şekilde taksit aralığının gösterilmemesi,

2-Bozma öncesi hükmün sadece sanık müdafi tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay bozma ilamının sanık lehine olduğu gözetilmeksizin, bozma sonrası yapılan yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline karar verilmesi,

3-Adlî Emanetin 2014/380 sırasında kayıtlı eşyaların dosyada delil olarak saklanması yerine müsaderesine karar verilmesi..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

5. Bozma üzerine temyize konu edilen Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.06.2022 tarihli ve 2022/495 Esas, 2022/661 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (teşdiden) ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi

uyarınca 2 yıl 11 ... hapis ve 250 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek 2 yıl 9 ... hapis cezası ve 250 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 250 gün adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca günlüğü 20,00 TL'den hesaplanarak 5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna, suça konu sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

6. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 03.02.2023 tarihli ve 2022/120062 sayılı, "Sanığa ödeme ihtarının miktar belirtilmeden bildirilerek etkin pişmanlık göstermediğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmesi" gerekçesiyle hükmün bozulması görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği; sanığın 28.11.2013 tarihinde saat 22:30'da gözaltına alındığı, aynı saatte aracın arama kararı olmadan itiraza rağmen arandığı, arama kararının 29.11.2013 tarihinde saat 02:30'da alındığı dolayısıyla yapılan aramanın hukuka aykırı olup hükme esas alınmaması gerektiğine, ayrıca kararın usul ve esas bakımından kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 28.11.2013 tarihinde KOM Şube Müdürlüğüne bağlı ekiplerce Batman ilinden ... illerine gıda ve kuruyemiş şirketlerine ait minibüs, kamyon ve kamyonet tarzı araçlar ile yüklü miktarda kaçak sigara gönderileceği bilgisi edinildiği, konu ile ilgili yapılan çalışmalar sırasında "Shazili Hazır Türk Kahvesi" ibaresi bulunan 54...09 plakalı aracın özellikle görünüş bakımı ile elde olan bilgilere yakın özelliklere sahip olduğunun görüldüğü, aracın sokak üzerinde park konumuna geçmek için hazırlandığı sırada aracın yanına intikal edildiği,

aracın sürücüsüne polis tanıtma kartları gösterildikten sonra yapılan kimlik kontrolünde araç sürücüsünün sanık ... olduğunun tespit edildiği, sanığa araç içinde ne olduğunun sorulduğu, sanığın gıda malzemeleri olduğunu ve bu malzemeleri Diyarbakır ilinde askeri birliğe ve birkaç markete götüreceğini söylediği, sanıktan varsa sevk irsaliyesini veya faturasını ibraz etmesinin istenildiği, sanığın üst kısmında ...

GIDA ... ibaresi bulunan, müşteri bilgileri kısmında MUHTELİF MÜŞTERİLER ibaresi bulunan 29.11.2013 tarihli sevk irsaliyesini görevlilere ibraz ettiği, konu ile ilgili Batman Nöbetçi Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, Cumhuriyet savcısının "aracın kontrol altına alınması, araç ve işyeri için arama ve el koyma kararı talebinde bulunulması" talimatı üzerine olay yerinin sokak arası olması, yeterli ışık bulunmaması nedeniyle aracın kontrollü bir şekilde Batman İl Emniyet Müdürlüğüne ait otoparka alındığı,

daha sonrasında bahse konu araçta gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında Cumhuriyet savcısından alınan arama kararına istinaden 29.11.2013 tarihinde saat 03:00 itibarıyla başlanan arama neticesinde araç içinde toplam 32.580 paket muhtelif markalarda bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2. Sanığın tüm aşamalardaki ifadelerinde samimi bir şekilde suçunu ikrar ettiği belirlenmiştir.

3. Sanığa bozma sonrası Mahkemesince, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince

etkin pişmanlık ihtaratının yapıldığı, sanığın ise belirtilen kurum zararı, CIF değeri ve gümrüklenmiş değerinin iki katının ödeyecek maddi imkanının olmadığını beyan ettiği ve herhangi bir ödeme yapmadığı saptanmıştır.

4. Kaçak eşyaya mahsus tespit (...) varakası dava dosyasında bulunmaktadır. ... varakasında suça konu eşyaların CIF değerinin 32.580,00 TL, gümrük vergileri toplamının 155.574,58 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 188.154,58 TL olarak belirtildiği, buna göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "fahiş değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

5. Yargılama aşamasında tütün teknolojisi mühendisi tarafından düzenlenen ve "suça konu sigaraların kaçak olduğu, sigara paketleri üzerinde TAPDK ve GİB logolarını içerir bandrol bulunmadığı" görüşünü içeren 13.12.2013 tarihli bilirkişi raporu dosya arasında bulunmaktadır.

6. Batman Cumhuriyet savcısının 29.11.2013 tarihli arama kararı dava dosyasında bulunmaktadır.

7. 29.11.2013 tarihli olay, araç arama, yakalama, işyeri arama, tespit, el koyma ve oto görgü tutanağı dava dosyasında bulunmaktadır.

8. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) ve (4) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmlarına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

A.Tebliğnamede Belirtilen Görüş Yönünden

06.06.2022 tarihli duruşma tutanağına göre bozma sonrası Mahkemesince huzurda sanığa ... varakasında belirlenecek gümrüklenmiş değerin iki katı tutarındaki miktarın ve eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri, diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplamı olan kamu zararının ayrı ayrı bildirildiğinin, gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi halinde verilecek muhtemel cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının açıklandığı belirtilerek sanıktan sorulduğu,

sanığın da belirtilen kurum zararı, CIF değeri ve gümrüklenmiş değerinin iki katının ödeyecek maddi imkanının olmadığını, süre talebinin de olmadığını beyan ettiği, dosya içinde tek bir ... varakasının bulunduğu dikkate alındığında ödeme gücü olmadığını ifade eden sanığa yapılan ihtaratın usulüne uygun olduğu anlaşıldığından Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

B.Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden 1.Arama işleminin hukuka aykırı olduğuna yönelen temyiz sebepleri yönünden;

"Olay ve Olgular" başlığı altında (6) ve (7) numaralı parafta bilgilerine yer verilen arama kararı ile olay, araç arama tutanağının incelenmesinde sanığın aracının yanına 28.11.2013 tarihinde saat 22.30 sıralarında gidildiği, Cumhuriyet savcısından arama ve el koyma izninin 29.11.2013 tarihinde saat 02.45'de aynı gün saat 03.00-04.00 arası için alındığı, araçtaki aramaya 29.11.2013 tarihinde saat 03.00 itibarıyla başlanıldığı, sanığın arama kararına ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazının olmadığı, bu itibarla araçta yapılan aramanın usulüne uygun olduğu, sanığın her aşamada açık ikrarının mevcut olduğu,

ayrıca ele geçirilen gümrük kaçağı sigaraların ticari miktar ve mahiyette olduğu anlaşıldığından sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Kararın usul ve esas bakımından kanuna aykırı olduğuna yönelen temyiz sebepleri yönünden; 1. 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili olarak; 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin, infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilmiştir.

2. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, aşağıda belirtilen düzeltme nedenleri dışında hükümde hukuka aykırılık bulunmamış ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

3. Sanık hakkında kazanılmış hakkına ilişkin uygulama yapılırken, uygulama maddesinin sadece 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi son fıkrası olarak gösterilmesi yerine hatalı olarak 5271 sayılı Kanun'un 307 nci maddesinin beşinci fıkrasının da gösterilmesi ve sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 11 ... hapis ve 5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verildikten sonra,

bozma öncesi hükme yönelik aleyhe temyiz bulunmadığı gözetilerek 1412 sayılı Kanun’un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca cezanın infazı bakımından sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınması suretiyle infazın 2 yıl 9 ... hapis ve 5000,00 TL adlî para cezası üzerinden yapılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde "2 yıl 9 ... hapis cezası ve 250 gün adlî para cezası ile cezalandırılmasına" karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş ise de söz konusu hukuka aykırılıklar Yargıtay tarafından giderilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (B-2) bendinin (3) numaralı paragrafında açıklanan nedenlerle Batman 2. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.06.2022 tarihli ve 2022/495 Esas, 2022/661 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasından 4 ve 5 numaralı maddelerin tamamen çıkartılması, yerlerine sırasıyla "4-Sanığa hükmolunan 250 gün adlî para cezasının, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca beher günü takdiren sanığın ekonomik durumu da dikkate alınarak 20,00 TL'den paraya çevrilerek sanığın 5.000,00 TL ADLî PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

5-İlk hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olup aleyhe temyiz bulunmadığından ve bu durum sanık lehine 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca kazanılmış hak oluşturduğundan, sanığın cezasının 2 yıl 9 ... hapis ve 5.000,00 TL adlî para cezası üzerinden infazına" ibarelerinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,