Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/370 K.2023/6324

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.Sanık ... hakkında 15.08.2013 tarihli eylem yönünden, sanık ... hakkında ise 02.09.2013 tarihli eylem yönünden iletişimin tespiti kapsamında kayıt altına alınan konuşmalara dayalı olarak kamu davası açılmasına rağmen anılan sanıklara atılı eylemlerle ilgili iletişim tespit kararının aslı ya da onaylı suretinin dosyada mevcut olmaması karşısında ilgili kararın aslı ya da onaylı sureti dosyaya celp edilip hükme esas alınan dinleme kayıtlarının bulunduğu dosyanın getirtilerek, bunun hukuka uygun bir delil olup olmadığı, usulüne uygun verilmiş bir dinleme kararı bulunup bulunmadığı ve dinleme kayıtlarının bu dosya açısından delil olarak kabul edilip edilemeyeceği incelenip tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

2.Sanıklar ... ve ... hakkında Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 09.09.2013 tarihli ve 2013/1171 sayılı iddianamesi ile 02.09.2013 tarihinde kaçak sigara naklederken yakalanmalarına istinaden kamu davası açıldığı, sanıklar ..., Mehmet Emin Saylam ve ... hakkında ise bahse konu aynı eylem nedeniyle Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 06.03.2014 tarihli ve 2014/524 sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, 2013/1171 sayılı iddianame ile açılan kamu davasının bozma sonrası Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/581 Esas numarasına kaydedildiği, yine bozma sonrası temyiz incelemesine konu dosya ile birleştirildiği,

2014/524 sayılı iddianame ile açılan kamu davasının ise aynı mahkemenin 2014/359 Esas numarasında kayıtlı iken temyiz incelemesine konu dosya ile birleştirildiği, sonrasında görülen lüzum üzerine sanık ... yönüyle mahkemenin birleşen 2014/359 ve 2019/581 Esaslı dosyalarının tefrik edilerek aynı mahkemenin 2021/800 Esasına kaydedildiği, sanık ... hakkında ise aynı eylem nedeniyle açılan iki kamu davasının temyiz incelemesine konu dosyası kapsamında kaldığı cihetle;

sanık ... hakkında birleşen 2014/359 Esaslı kamu davasının mükerrer olduğu gözetilerek bu davanın reddine ve diğer dosyalar yönüyle esastan karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3.5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereği sanıklar hakkında cezanın teşdiden artırıldığı belirtilerek alt sınırdan artırım oranı uygulanmak suretiyle çelişkili karar verilmesi,

4.Dava dışı Kadir ... ve sanık ... hakkında 15.08.2013 tarihli eylemleri yönüyle Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 21.09.2013 tarihli ve 2013/1259 sayılı iddianamesi ile kamu davası açılması üzerine Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.12.2013 tarihli ve 2013/622 Esas, 2013/777 Karar sayılı kararıyla mahkûmiyet kararı verilmiş olup sonrasında sanık ... hakkında aynı eyleme iştirak ettiğinden bahisle Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.03.2014 tarihli ve 2014/524 sayılı iddianamesi ile ayrı bir kamu davası açıldığı,

Sanıklar ... ve ... hakkında 02.09.2013 tarihli eylemleri yönüyle Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 09.09.2013 tarihli ve 2013/1171 sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, sonrasında bu eyleme iştirak ettiğinden bahisle sanık ... hakkında Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.03.2014 tarihli ve 2014/524 sayılı iddianamesi ile ayrı bir kamu davası açıldığı, işbu davalar birleştirilerek görüldüğü hâlde sanık ...'in 02.09.2013 tarihli eylemi yönüyle dosyanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedildiği ve yapılan yargılama sonucunda aynı Mahkemenin 17.02.2022 tarihli ve 2021/800 Esas, 2022/230 Karar sayılı kararı ile anılan dosyada hüküm kurulduğu cihetle;

Dava dışı Kadir ... ve sanık ... hakkında 15.08.2013 tarihli eylem ile sanık ... hakkında 02.09.2013 tarihli eylem yönüyle görülen davalar derdest ise dosyaların birleştirilmesi, kesinleşmiş ise dosyaların aslının veya onaylı bir örneğinin bu dosya arasına alınması suretiyle ulaşılan sonuca göre 5607 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen toplu suç hükmünün kanuni koşulları değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine bu husus gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması,

5.Sanık ... yönünden temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 02.09.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 06.03.2014 olduğu, Yapılan UYAP sorgulamasında, temyiz edilmeden kesinleşen Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.01.2023 tarihli ve 2021/483 Esas, 2023/120 Karar sayılı dosyasında suç tarihlerinin 15.08.2013 ve 13.09.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 21.09.2013 ve 20.09.2013 olduğu,

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar, 16.05.2017 tarihli, 2015/7-398 Esas, 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanık ...'ın eylemlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından kesinleşen dosyanın aslının veya onaylı bir örneğinin bu dosya arasına alınması,

eylemlerin zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesi halinde kesinleşen cezanın mahsubunun düşünülmesi ve sonucuna göre sanık ...'ın hukukî durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde bu husus nazara alınmadan hüküm kurulması,

6.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği,

21.04.2013 suç tarihli soruşturmada sanıklar ... ve ...'a usulüne uygun ihtarat bulunmadığı cihetle; sanık ... yönüyle teselsüle tâbi hüküm kurulan 21.04.2013 ve 26.06.2013 suç tarihli dosyaları, sanık ... yönüyle teselsüle tâbi hüküm kurulan 21.04.2013, 02.07.2013, 15.08.2013 ve 02.09.2013 suç tarihli dosyaları, sanık ... yönüyle 02.09.2013 suç tarihli dosyası göz önüne alınıp teselsüle tâbi dosyalardaki kaçak eşyaların toplam gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının ...

Hâzinesine ödendiği takdirde sanıklar ... ve ... yönünden cezada 1/2 oranında, sanık ... yönünden cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının ihtar edilmesi gerekirken, sanık ... hakkında tefrik edilen 02.09.2013 suç tarihli eyleminden doğan etkin pişmanlık bedelinin de ihtarata konu edilmesi, sanık ... hakkında teselsüle tâbi dosyaları hâricinde bu davanın konusu olmayan 13.09.2013 suç tarihli eyleminden doğan etkin pişmanlık bedelinin de ihtarata konu edilmesi,

sanık ... hakkında bu davanın konusu olmayan 15.08.2013 ve 13.09.2013 suç tarihli eyleminden doğan etkin pişmanlık bedelinin ihtarata konu edilmesi suretiyle sanıkların etkin pişmanlık bedeli bakımından yanıltılması ve bu itibarla ödeme yapmadıklarından bahisle haklarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması,

7.Sanık ... hakkındaki iddianamede 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası gereği cezalandırılmanın talep edildiği görülmekle 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delâletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları gereği ek savunma hakkı tanınmaksızın uygulama yapılması,

8.Sanık ... hakkında tayin edilen 3 yıl 9 ... hapis ve 750 gün adlî para cezasından 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi gereği 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra, 3 yıl 1 ... 15 gün hapis ve 625 gün karşılığı 12.500,00 TL adli para cezası yerine hesap hatası sonucu 2 yıl 13 ... 15 gün hapis ve 675 gün karşılığı 13.500,00 TL adlî para cezasına hükmolunması,

9.Sanık ...'ın adlî sicil kaydına göre mükerir olduğu anlaşıldığından hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

10.Suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delâletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ile 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının ilgili tüm hükümlerinin somut olaya uygulanarak,

ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle, lehe kanunun denetime imkân sağlayacak şekilde belirlenerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte olan ve sonradan yürürlüğe giren kanun maddeleri somut olaya ayrı ayrı uygulanmadan lehe kanun belirlenmek suretiyle 6545 sayılı Kanun'la değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delâletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları gereği sanıkların cezalandırılmasına karar verilmesi,

11.Dava konusu gümrük kaçağı sigaraların tamamının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delâletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin numune alınan sigaraların 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesiyle yetinilmesi,

12.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.07.2011 tarihli ve 2011/119 Esas, 2011/162 Karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, aleyhe değiştirme yasağı münhasıran cezalar ile ilgili olup, cezalarda, 5237 sayılı Kanun'un 45 inci maddesinde hapis ve adlî para cezaları olarak sayıldığı cihetle, güvenlik tedbiri niteliğinde olan dava konusu nakil aracının müsaderesi ya da iadesine ilişkin hususlarda kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği kabul edilerek yapılan incelemede; sanık ...'a atılı 02.07.2013 tarihli suçta kullanılan 23 NH ... plâkalı nakil aracına yönelik olarak,

5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen düzenlemeler gereği suça konu araçta ele geçirilen 550 karton kaçak sigaranın miktar itibarıyla otomobil cinsindeki nakil aracının ağırlıklı bölümünü oluşturduğu,

aracın bilinen değeri ile kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında suça konu eşyanın 31.255,84 TL'den ibaret gümrüklenmiş değeri birlikte değerlendirildiğinde nakil aracının müsadere edilmesinin suça nazaran daha ağır sonuçlar doğurmayacağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırılık oluşturmayacağı, somut olayda, aracın terk edilmiş vaziyette iken bulunduğu ve kolluk araştırmasıyla kiralık bir araç olduğunun tespiti üzerine aracı kiralayan firmaya ulaşıldığı ve kiralama sözleşmesinin dosyaya ilgili firma sahibi ... tarafından ibraz edildiği,

bu sözleşmeye göre sanık ... ve dava ile ilgisi bulunmayan ... ... isimli şahısların aracı 21.06.2013 günü kiraladıkları, sanık ...'ın da aracı kiraladığını beyan ettiği anlaşılmış ise de, 02.07.2013 tarihli eylemden altı gün önce 26.06.2013 tarihinde aynı aracın kaçakçılık suçunda sanık ... tarafından kullanıldığı ve aracın kiralandığı beyan edilerek aynı kiralama sözleşmenin sunulduğu, aracın 26.06.2013 tarihli eylem nedeniyle yürütülen soruşturma kapsamında kiralama firması sahibi ... isimli kişiye fiilen teslim edildiği, ancak

aracın aradan çok kısa bir süre geçmesine rağmen başka bir kira sözleşmesine gerek bile duyulmadan sanık ...'a teslim edildiğinin anlaşıldığı, bu şahsın hakkında gerek bu dosya gerek UYAP'ta kayıtlı diğer dosyalar kapsamında sanık ... ile birlikte işlediği kaçakçılık suçları nedeniyle birden fazla kez soruşturma yürütüldüğü, suçta kullanılan kiralık aracın kiralama firması tarafından teslim alınır alınmaz aynı kiralama sözleşmesine istinaden aracı öncesinde kiralayan kimseye verilmesinin mümkün olmadığı, malen sorumlu ...'nın usulüne uygun davetiyeye rağmen duruşmaya katılmadığı cihetle; ... niyetli olmadığı anlaşılan malen sorumluya ait 44 NH ... plâkalı aracın müsaderesi yerine iadesine karar verilmesi,

13.Gerekçeli kararda, yargılama konusu yapılan Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığının 06.03.2014 tarihli ve 2014/1278 sayılı iddianamesindeki eylemler hâricinde anılan iddianameye konu fakat dava ile ilgisiz eylemlere yer verilmesi,

14.Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin 21.04.2013, 26.06.2013, 02.07.2013, 15.08.2013, 02.09.2013 yerine "11/2013" şeklinde gösterilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.11.2021 tarihli ve 2019/577 Esas, 2021/1469 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafii, sanıklar ... ve ...'ın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,