Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/5136 K.2023/5318

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yürütülen soruşturma neticesinde, sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3/18.maddesine muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.03.2015 tarihli ve 2014/1687 Esas, 2015/476 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan netice 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para

cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 08.12.2020 tarihli ve 2019/21977 Esas, 2020/17997 Karar sayılı kararı ile İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 25.03.2015 tarihli kararı, 5607 sayılı Kanun'da, 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler çerçevesinde yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu nedeniyle bozulmuştur.

4. İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.06.2022 tarihli ve 2021/245 Esas, 2022/1779 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraat kararı verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ...'nün temyiz istemi, suçun unsurlarının oluştuğu ve sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. 15.05.2014 tarihinde sanığın işlettiği "Ayzegül Tütün Evi" isimli işyerinde kaçak sigara ve rakı satıldığı yönündeki e-posta ihbarı üzerine, 03.06.2014 tarihinde kolluk görevlilerinin bahsi geçen işyerine gittikleri, işyerindeki raf üzerinde görünür vaziyette ve tezgahın yanında siyah poşet içerisinde, 13 farklı marka toplam 409 paket kaçak sigara bulunarak rızen teslim alındığı anlaşılmıştır.

2. Sanık, sigaraları tanımadığı kişilerin getirdiğini, satabileceğini söylediğini, kendisinin sigara satmadığını belirtmesi üzerine şahısların poşetlerin 1 saat kadar kalmasını istediklerini, bu arada kolluk görevlilerinin geldiğini, sigaraların kendisine ait olmadığını savunmuştur.

IV. GEREKÇE

Dosyada mevcut 03.06.2014 tarihli olay tutanağına göre e-posta ile yapılan ihbar üzerine araştırma yapmak üzere gidilen tütüncü işyerinde kaçak sigaraların bir kısmının açıkta, raf üzerinde görünür vaziyette olduğu anlaşılmakla, somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.03.2017 gün ve 2016/178 Esas 2017/188 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, "gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma" anlamlarına gelen arama işleminin söz konusu olmadığı,

dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği, ihbar üzerine sanığın ticari iş yerinde kaçak sigaralarla birlikte yakalanması karşısında, sanığın üzerine atılı suçun sübuta erdiği gözetilmeksizin, aramanın hukuka uygun olmadığı kabul edilerek beraat kararı verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.06.2022 tarihli ve 2021/245 Esas, 2022/1779 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.05.2023 tarihinde karar verildi.

(K.D.)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk tutanağına göre; 15.05.2014 tarihinde gönderilen e-postayla, sanığın iş yerinde kaçak sigara ve rakı satıldığı ihbarı üzerine, 03.06.2014 tarihinde iş yerine gidildiğinde, iş yerinin raflarında görünür vaziyette ve tezgahın yanında siyah poşetler içerisinde kaçak sigaraların bulunduğu belirtilerek sanık hakkında adli işlem yapılmıştır.

Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece verilen beraate dair hükmün temyiz edilmesi üzerine, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübut bulduğunu kabul etmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun adli kolluk ve görevi başlıklı 164. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir. Somut olayda adli kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair CMK’nın 164/2 maddesindeki düzenlemeye uymamışlardır.

Yapılan ihbarın CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısı, karar istenildiğinde ise hakimdir. Olayın gelişimine göre suçüstü hali de söz konusu değildir.

Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde ve değerlendirmesinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. CMK’nın 119. maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama Ceza Muhakemesi

Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir. Sanığın sigaraların kendisine ait olduğunu söyleyip suçunu ikrar etmiş olması ya da aramaya rıza göstermiş olması usule aykırı elde edilen delilleri usule uygun hale getirmeyecektir. Belirtilen nedenlerle yerel mahkemece verilen hükmün onanması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine iştirak etmiyorum.