Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/5417 K.2023/6174

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.06.2013 tarihli ve 2013/192 Esas, 2013/736 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci, 51 inci ve 52 nci maddeleri uyarınca erteli 1 yıl 11 ... 10 gün hapis ve 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına suça konu kaçak eşyanın müsaderesine, karar verilmiştir.

2.İş bu 19.06.2013 tarihli kararın, sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 29.11.2016 tarihli ve 2014/31152 Esas, 2016/10744 Karar sayılı ilâmıyla;

"...1-Mahkemece teşdit ve temel cezanın belirlenmesindeki gerekçede, TCK.nun 61.maddesindeki bir kısım ifadeler yazılmış olmakla beraber, somut olayla ilişkilendirilebilecek hususiyetin bulunmadığı, özellikle kaçak eşyanın miktarı, suçun işlenişinde bir özelliğin bulunmayışı, suç konusunun önem ve değerine göre, cezaların şahsiliği ve uygulamada birliğin sağlanması bakımından, benzer olaylarla mukayese edildiğinde, daha çok miktarda kaçakçılık yapanlarla daha az miktarda kaçaçılık yapanlar arasında hakkaniyete uygun, adil bir ceza tayin edebilmek bakımından 1900 paket kaçak sigara için sanığın cezasının dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçeyle asgari hadden uzaklaşılarak tayini,

2-24.11.2015 günlü 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3-Hükümden önce 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Yasa'nın 5. maddesi ile yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK.nun 50/6 madde ve fıkrasında yer alan "yaptırım" ibaresinin "tedbir" olarak değiştirilip, 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinin 4. ve 9. fıkralarının yeniden düzenlenip, 10. fıkrasının da yürürlükten kaldırılması karşısında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde adli para cezasının ödenmemesi halinde, 5237 Sayılı TCK. nun 52/4 maddesi gereğince ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma sonrası yapılan yargılama sonucu Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.03.2017 tarihli ve 2017/48 Esas, 2017/164 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci, 51 inci ve 52 nci maddeleri uyarınca erteli 1 yıl 8 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve suça konu kaçak eşyanın müsaderesine, karar verilmiştir.

4.İş bu 01.03.2017 tarihli kararın, sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.12.2020 tarihli ve 2018/12334 Esas, 2020/19130 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Kanun ile 6545 ve 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri (5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10-son cümle, 3/22, 5/2) somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12/2. madde gereğince değişen ve lehe sonuç doğuran kanun maddelerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının yerel mahkemece belirlenmesi ve sonucuna göre yeniden hüküm kurulması zorunluluğu,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2022 tarihli ve 2021/126 Esas, 2022/291 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile yirmiikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediğine, etkin pişmanlıktan yararlandırılmadığına ve re'sen tespit edilecek sebepler ile hükmün bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.01.02.2013 tarihinde önleme araması kararına istinaden Diyarbakır - Şanlıurfa karayolu Pirinçlik jandarma karakol komutanlığı önünde uygulamada durdurulan yolcu otobüsünde, yolcu olan sanığa ait 1900 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık aşamalarda atılı suçu ikrar etmiştir. Bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ve vergiler toplamı olan tutarı ödeyecek maddi durumunun olmadığını ifade etmiştir.

3.Soruşturma aşamasında sanığa 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında etkin pişmanlık ihtarı yapılmadığı, Mahkeme tarafından ise bu kapsamda gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ödemesi halinde cezasında 1/3 oranda indirim yapılacağının ihtar edildiği görülmüştür.

4.Mahkeme tarafından Hukuki Süreç başlığı altında (4) numaralı kısımda bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmının gereklerinin kısmen yerine getirildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanığın aşağıda yer alan hukuka aykırılıklar dışındaki sübuta yönelen temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1.15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ...

Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının sanığa bildirilmesi gerekirken indirim oranı 1/3 olarak bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Kanun ile suç tarihinden sonra 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle beşinci, onuncu ve

yirmiikinci fıkraları ve aynı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkraları ilgili tüm hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Gerekçeli karar başlığında suç tarihi itibarıyla suçtan zarar gören ve davaya katılmasına karar verilen ... sıfatının "katılan" yerine "müşteki" olarak gösterilmesi, isabetsiz bulunmuştur.

4.Dairemizce kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.05.2017 tarihli ve 2015/7-389 Esas, 2017/272 Karar sayılı, 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 01.02.2013, iddianame düzenlenme tarihinin 09.04.2013 olduğu,

Sanık hakkında Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2023/382 Esas sayılı derdest dosyasında suç tarihinin 09.04.2012 iddianame düzenlenme tarihinin 22.03.2013 olduğu anlaşılmakla,

Suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü madde kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2022 tarihli ve 2021/126 Esas, 2022/291 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,