Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/7788 K.2024/12038

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 291 inci maddesinin birinci fıkrasındaki 15 günlük temyiz süresinin Bölge Adliye Mahkemelerince verilen kararlara ilişkin olarak düzenlendiği,

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesinden önce verilip Yargıtay incelemesinden geçen dosyalara ilişkin temyiz süresinin 5320 sayılı Kanun'un 8 nci maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 310 uncu maddesine göre 1 hafta olduğu gözetilmeksizin, hüküm fıkrasında temyiz süresinin "15 gün" olarak belirlenmesi suretiyle sanığın temyiz süresi yönünden yanıltıldığı anlaşıldığından sanığın 28.11.2019 tarihinde yapılan tebliğ üzerine 11.12.2019 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğu,

temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

1.Sanığın 30.07.2014 günü dava dışı .... ve..... ile birlikte çarşı izninde vukuata karıştıklarından ötürü Merkez Komutanlığına getirildiği ve gazinoda otururken Merkez Komutanlığı askerleriyle tartışma içine girdikleri, gürültüyü duyan katılan P.Ütğm....'in gazinoya geldiği ve tarafları ayırdığı, bu sırada sanığın ortalığa küfürler etmeye başladığı, bir süre sonra

sanıkla birlikte diğer askerlerin birlik komutanlığına götürüldüğü, tabur binasının önüne gelindiğinde sanığın katılana yönelik olarak "Komutanım, delikanlı iseniz topçu taburuna gelin" dediği, bunu duyan katılanın sanığa doğru bir adım atarak "Ne diyorsun sen geç içeri" dediği, bu sırada sanığın katılanın üzerine yürüdüğü ve katılanın suratına doğru yumruk salladığı ancak katılanın geri çekilmesi sonucu yumruğun değmediği, böylece sanığın toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakta ise de;

(Kapatılan) Askerî Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun (1632 sayılı Kanun) 14'üncü maddesinde düzenlenen, bir suçun toplu asker karşısında işlendiğinin kabulü için, sanık veya şerikler ile üst veya amir dışında askerî hizmet amacıyla toplanmış en az yedi asker kişinin bulunması ön koşulunun yanı sıra, askerî hizmet maksadıyla yapılacak olan toplanmanın; askerî hizmet amacına yönelik ciddî ve disiplinli olması, bir amir veya bir üstün emir ve komutasında olması, ayrıca hizmet amacına yönelik toplanmanın başlamış olması, ayrıca, askerî hizmet amacıyla toplanmış olan personelin işlenen suçu görebilecek, duyabilecek veya hissedebilecek konumda olması şartlarının oluşması gerektiği,

İnceleme konusu olayda ise sanığın savunmaları, katılanın her aşamadaki istikrarlı beyanları, katılanın beyanlarını doğrulayan tanık...'ün ifadesi, gelinen aşama ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, sanığın, üzerine atılı suçu askerî hizmet maksadıyla toplanmış sayıları her halde yediden fazla olan askerlerin görebileceği bir konum ve mesafede işleyip işlemediğinin şüpheli kaldığı, yine üste fiilen taarruz suçunun hizmet esnasında işlendiğinin kabulü için, tarafların her ikisinin de filhâl hizmette bulunmaları gerekmekte olduğu,

somut olayda katılan hizmette ise de sanığın hizmet halinde olmadığı dolayısıyla üste fiilen taarruz suçunun hizmet esnasında işlendiğinden de söz edilemeyeceği anlaşıldığından sanık hakkında 1632 sayılı Kanun'un 91/1. maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan hüküm kurulması gerekirken hatalı nitelendirme ile yazılı şekilde 1632 sayılı Kanun'un 91/2. maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçundan mahkûmiyet hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre;

2. (Kapatılan) Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 14.03.2017 tarihli ve 201/70 Esas, 2017/99 Karar sayılı bozma ilamına konu (Kapatılan) Gelibolu 2. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.03.2016 tarihli ve 2015/280 Esas, 2016/472 Karar sayılı kararında sanık hakkında üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan 10 ay hapis cezasına hükmedildiği, anılan kararın yalnızca sanık tarafından temyiz edildiği ve aleyhe temyiz istemi bulunmadığı halde bozma sonrası yapılan yargılamada önceki hükmün sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiğinin gözetilmemesi suretiyle 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son bendine aykırı davranılması

,

3. 15.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile yapılan değişiklik nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

4.Sanığın 30.07.2014 tarihinde gözaltında geçirdiği sürenin 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi gereğince cezasından mahsup edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Hukuka aykırı bulunmuştur.